裁判字號：臺灣高等法院104年勞上字第86號民事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決104年度勞上字第86號上訴人 徐靜 如訴訟代理人 蔡岳泰 律師上訴人友達行有限公司法定代理人 劉中如 訴訟代理人 周欣穎 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年6月25日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第66號判決提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命友達行有限公司給付 徐靜如 逾新臺幣捌仟肆佰貳拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，徐靜如在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
友達行有限公司之其餘上訴及徐靜如之上訴，均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由徐靜如負擔；第二審訴訟費用，關於徐靜如上訴部分，由徐靜如負擔；關於友達行有限公司上訴部分，由徐靜如負擔四分之三，餘由友達行有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人友達行有限公司（下稱友達行公司）之法定代理人原為 金正方 ，嗣變更為劉中如，有新北市政府民國105年1月18日新北府經司字第1055122889號函、有限公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第94-97頁），是劉中如於105年1月22日具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、上訴人徐靜如主張：伊自79年6月4日起受僱對造上訴人友達行公司，因友達行公司負責人劉中如分別於102年10月中旬以「他媽的」，及於同年11月13日以：「還撐什麼撐，撐個屁啊」、「我跟你說這麼（誤載為「最」，見原審卷第74頁）簡單的（事），你媽的」，同年月22日以：「媽的，奇怪」、「媽的，無聊透頂」等語，在辦公室同儕前辱罵伊，對伊為重大侮辱之行為；又拒絕准許伊於102年11月及12月特別休假之請求，並拒絕發給未休日數之工資，已違反勞工法令，致損害伊權益。伊乃於102年11月25日以新店寶橋郵局第245號存證信函（下稱系爭存證信函）依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款及第6款終止兩造間之勞動契約，同年月26日送達友達行公司，兩造間之勞動契約即告終止。友達行公司應給付伊資遣費，並開立載有伊姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期為102年11月26日，離職原因為非自願離職之服務證明書（下稱非自願離職之服務證明書），而伊年資自79年6月4日起至102年11月26日止共23年6月22日，平均工資為新臺幣（下同）4萬5,000元，其中79年6月4日至94年6月30日適用勞基法之退休制度（下稱勞退舊制），資遣費之基數15.083，換算金額為67萬8,735元；自94年7月1日起因伊選擇適用勞工退休金條例之退休制度（下稱勞退新制），算至102年11月26日止，資遣費之基數8.416、換算金額為18萬9,360元；伊得請求之資遣費合計86萬8,095元。又伊自102年11月26日回推5年內未休之特別休假日數依序為102年度28日、101年度27日、100年度26日、99年度25日、98年度24日，共130日，友達行公司應按伊平均工資換算之日薪1,500元，計付特別休假未休工資19萬5,000元。另友達行公司未發放102年11月1日至24日之薪資，以當月薪資4萬6,000元計算24日薪資為3萬6,800元、扣除勞保費790元，尚應給付3萬6,010元。上開資遣費、特別休假未休工資及
102年11月薪資總計為109萬9,105元等語。為此，爰依勞基法第14條第4項、第17條、第19條、第22條第2項、第39條、勞基法施行細則第24條第3款、民法第486條、就業保險法第25條第3項之規定，求為判命被上訴人給付伊109萬9,105元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應開立非自願離職之服務證明書。
三、上訴人友達行公司則以：徐靜如受僱伊公司擔任會計兼業務助理，詎利用伊公司前實際負責人 劉為 幹年事已高、不甚管帳，擅於97年至102年間，以轉帳、現金存入其個人及其子、女帳戶之方式，侵占伊款項計1,628萬6,979元，且未製作公司之損益平衡表。嗣劉中如於100年1月18日 劉為幹 亡故後接任實際負責人，察覺有異，乃於100年至102年間要求徐靜如製作損益平衡表並提出其保管之公司存摺，惟徐靜如所製損益平衡表時有瑕疵，於劉中如質疑時迭以離職相脅，並告知存摺遭其丟棄，又無正當理由拖延對劉中如另覓之會計即訴外人 陳心慧 之業務移交。伊已向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提起告訴，並向原法院起訴請求徐靜如給付1,479萬4,000元本息，及向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴請求撤銷徐靜如與其夫 張國泳 間就徐靜如所有之房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並塗銷張國泳就上述房地所為之所有權移轉登記，及張國泳就上述房地再設定予 徐靜惠 之最高限額抵押權1,000萬元之訴訟。案經原法院103年度重訴字第404號、士林地院104年度重訴字第120號均判決 伊勝訴 在案。惟劉中如雖因上述情事甚為氣憤，然所述「還撐什麼撐，撐個屁阿」，僅係表明其多年努力應有500萬元盈餘，如損益表記載虧損90餘萬元為真，其何須勉力支撐；至「媽的」、「無聊透頂」等，亦僅為其口頭禪，或因徐靜如未依職責為會計工作之一時情緒性用語，並非侮辱徐靜如之詞。且係徐靜如故意激怒劉中如， 俾利 錄音所致，徐靜如不得以劉中如對之有重大侮辱為由終止兩造之勞動契約。另伊已同意徐靜如以每週1日特別休假之方式休假，僅要求徐靜如提出全部休假紀錄以利其他職員輪休，徐靜如並曾於102年6月20日、7月1日、2日獲准特別休假，及於同年5月9日、16日、6月26日，未經伊同意而自行休特別休假，總計已休20日之特別休假，伊並曾允准徐靜如放散步假而未扣特別休假，徐靜如以伊未給予特別休假終止兩造勞動契約亦非有據。本件係因伊於102年12月27日以徐靜如曠職為由，經通知徐靜如而終止勞動契約。徐靜如依勞基法第14條第1項第2款、第6款終止勞動契約不合法，不得請求伊給付資遣費及開立非自願離職之服務證明書。縱認徐靜如終止勞動契約合法，惟徐靜如勞退舊制之年制已結清，不得請求勞退舊制資遣費；又特別休假未休畢部分，係因徐靜如不合法終止勞動契約而離職所致，伊不須給付。至伊雖未給付徐靜如102年11月1日至24日之薪資，然係因徐靜如在職期間未履行會計工作，而從事侵占公司款項之不法行為，不得請領薪資；縱認其得請領，爰依序以徐靜如尚欠向伊購買原屬公司資產之iPadmini（下稱iPad）價金1萬4,180元及代墊之電話費3,907元，共1萬8,087元；及未經伊准許，擅於98年6月2日自公司帳戶提領2萬元匯入東港鎮海宮帳戶，又擅將公款出借予前職員 郭哲嘉 ，迄尚欠2萬元之款項為抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決友達行公司應給付徐靜如3萬6,010元本息，並駁回徐靜如其餘之訴。兩造均就敗訴部分不服，各自提起上訴。徐靜如聲明：㈠原判決不利於徐靜如部分廢棄。㈡上開廢棄部分，友達行公司應再給付徐靜如106萬3,095元，及自103年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢友達行公司應開立非自願離職之服務證明書予徐靜如。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤友達行公司之上訴駁回。友達行公司聲明：㈠原判決不利於友達行公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐靜如在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢徐靜如之上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)徐靜如自79年6月4日起受僱於友達行公司。
(二)友達行公司於102年11月26日收受徐靜如終止僱傭契約之系爭存證信函。
(三)徐靜如於其所主張之勞動契約終止事由發生前6個月之平均工資為4萬5,000元。友達行公司未給付徐靜如自102年11月
1日起至同年月24日止之薪資，亦未交付非自願離職之服務證明書。
六、兩造之爭點如下：
(一)徐靜如以友達行公司對伊為重大侮辱，又拒絕伊特別休假之請求，並拒絕發給未休日數之工資為由，終止兩造勞動契約是否有理由？如是，徐靜如請求友達行公司給付資遣費86萬8,095元，及開立非自願離職之服務證明書，是否有理由？
(二)徐靜如主張友達行公司應給付特別休假未休工資19萬5,000元，是否有理由？
(三)徐靜如主張友達行公司應給付102年11月薪資3萬6,010元，是否有理由？
(四)友達行公司所為抵銷抗辯，是否有理由？
七、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)徐靜如以友達行公司對伊為重大侮辱，又拒絕伊特別休假之請求，並拒絕發給未休日數之工資為由，終止兩造勞動契約是否有理由？如是，徐靜如請求友達行公司給付資遣費86萬8,095元，及開立非自願離職之服務證明書，是否有理由？⒈就徐靜如以友達行公司對伊為重大侮辱，終止兩造勞動契約部分：
⑴按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重
大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，並準用第17條規定請求資遣費，勞基法第14條第1項第2款、第4項定有明文。
⑵查：友達行公司不爭執劉中如確曾於102年10月中旬陳稱：
「他媽的」，及於同年11月13日稱：「還撐什麼撐，撐個屁啊」、「我跟你說這麼簡單的事，你媽的」，同年月22日為：「媽的，奇怪」、「媽的，無聊透頂」等語。惟細閱如附表所示之對話內容譯文：
①劉中如於102年11月13日稱：「還撐什麼撐，撐個屁啊」、
「我跟你說這麼簡單的事，你媽的」，分別係於詢問徐靜如關於公司盈虧數額，並要求調取存摺均不可得，而僅提出虧損90餘萬元之數字，始稱：「如果我現在虧90幾萬早就已經收了，還撐什麼撐，撐個屁啊」（見原審卷第72、73頁），及於徐靜如原告知公司賺錢，惟嗣帳上則改為90餘萬元虧損，且對其緣由均答以不知道，劉中如乃表示將另覓會計師，並稱：「我跟你說這麼簡單的事，你媽的」（見原審卷第74頁）。證人陳心慧結證稱：伊當時在場，在討論損益平衡表之事。因徐靜如製作之年度損益平衡表上金額與實際找到之收據不符，且將不應列入損益平衡表之稅金列入，當時本應改正，但徐靜如稱已改過多次，不要改動，故劉中如所見之101年、102年損益平衡表均為錯誤的。劉中如是因為看到損益平衡表列載虧損90餘萬元，才稱「如果我現在虧90幾萬早就已經收了，還撐什麼撐，稱個屁啊！」。至於「跟你說這麼簡單的事，你媽的」這句話沒有針對誰講，是順口說出（見原審卷第14頁背面、143、145頁）等語。足見劉中如係因徐靜如製作之損益平衡表有誤，列載虧損90餘萬元，且徐靜如乃友達行公司會計，詎對公司盈虧及虧損數額均不清楚，尚需其另找會計師下，對其自身及斯時情狀所為話語。又友達行公司因徐靜如受僱伊擔任會計期間，擅以轉帳、現金存入其個人及其子、女帳戶方式，侵占公司款項，向原法院起訴請求徐靜如給付1,479萬4,000元本息，業經原法院103年度重訴字第404號判決其勝訴在案（見本院卷㈡第6-27頁），是劉中如因查詢公司帳目，質疑徐靜如製作之損益平衡表及列載虧損90餘萬元，殊非全然無據，參以友達行公司迄10
5年1月13日資本總額800萬元，有公司變更登記表足稽（見本院卷㈠第96頁），堪認該公司營業規模並非甚鉅，徐靜如所列載虧損90餘萬元，已逾該公司資本總額10%以上，是 劉中和 因與徐靜如對帳時，一時情緒用語所為上該言詞，難認係對徐靜如之重大侮辱。
②又劉中如於102年10月22日所為：「媽的，奇怪」、「媽的
，無聊透頂」，則係其與徐靜如協商特別休假方式及確認徐靜如是否尚有特別休假未休相關事宜時所稱話語。證人陳心慧證稱：當時狀況不是很好，一直很吵鬧，大家情緒也很激動，故劉中如請徐靜如出去散心、不扣假等語（見原審卷第
145頁背面），顯亦難認劉中如上揭話語係對徐靜如所為，徐靜如以此主張友達行公司對伊有重大侮辱之行為，應屬無據。
③準此，徐靜如事後於102年11月25日以上開事由所為終止兩造勞動契約之意思表示，尚不生契約終止效力。
⒉就徐靜如以友達行公司拒絕伊特別休假之請求，並拒絕發給未休日數之工資，終止兩造勞動契約部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10年未
滿者，每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1年加給
1日，加至30日為止，勞基法第38條第3款、第4款定有明文。又特別休假，工資應由雇主照給；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第39條前段及同法施行細則第24條第3款亦有明定。
⑵查：徐靜如主張友達行公司拒絕伊特別休假之請求等語，惟
為友達行公司否認。而觀之劉中如與徐靜如於102年11月22日之對話譯文，徐靜如自承：伊今年休假日27日，至多已休20日，12月之特休原則上仍為週四休，然若劉中如有需要，得視需要做調整等語；劉中如則稱：伊同意每週休1日，惟並非那1日，可能是前後，故毋需先簽，亦不需1週前先請假等語（見原審卷第75頁），足見友達行公司係同意徐靜如每週請1日休假，僅對休假日是否固定為每週四尚有保留，並未有拒絕徐靜如特別休假之情事。且徐靜如曾於102年6月20日、7月1日、2日請特別休假獲准，亦曾於101年6月5日未載假別而自行請假，或於102年5月9日、16日、
6月26日自行休特別休假，復有員工請假報告單可稽（見原審卷第58、59頁、129-134頁）。證人陳心慧亦證稱：徐靜如並非未休假，自伊102年3月4日到職後，徐靜如每週休假1日，且均未因而扣薪，因其係休特別休假等語（見原審卷第142頁、本院卷㈠第87頁背面、90頁），凡此均足見友達行公司於102年11月25日前並未有拒絕徐靜如請特別休假之情事。此外，徐靜如復未提出其他證據證明友達行公司於
102年11月25日前確有何拒絕伊請特別休假之實，則其以此為由，主張依勞基法第14條第1項第6款，終止兩造勞動契約，即委無足取。
⑶至於劉中如於前開對話，固於徐靜如稱：「不能不讓伊休假
，否則年底須折現金」時，表示伊不給等語（見原審卷第75頁背面）。惟劉中如同日已稱：伊係指徐靜如可先呈報休假，雖伊未必依其呈報之日准休，然伊同意每週可休1日等語（見原審卷第75頁背面）。兩造此部分對話日期為102年11月22日，為兩造所不爭執，距該年度終結尚有相當時日；且兩造斯時尚未終止契約，核與前揭應由雇主發給應休未休日數工資規定之情，尚有未符，徐靜如以友達行公司拒絕給付特別休假未休工資，終止兩造勞動契約，亦無可採。
⒊故而，徐靜如主張友達行公司對伊為重大侮辱，又拒絕伊特
別休假之請求，並拒絕發給未休日數之工資為由，於102年11月25日依勞基法第14條第1項第2款、第6款規定，以系爭存證信函終止兩造勞動契約，於法自有不合。則徐靜如主張兩造間之勞動契約業因伊終止而消滅，伊得依勞基法第14條第4項、第17條之規定，請求友達行給付資遣費云云，即屬無據。至於友達行公司於102年12月17日寄發之新店五峰郵局存證號碼000215號存證信函(下稱友達行存證信函)，指摘徐靜如自11月25日起即曠職，其已於同年月28日終止契約等語（見原審卷第24頁），不論是否生終止效力，徐靜如均不得請求友達行公司給付資遣費，蓋友達行公司係依勞基法第12條第6款規定終止契約，依同法第18條規定，徐靜如不得請求給付資遣費，若不生終止效力，則兩造間之勞動契約仍存在，徐靜如亦不得請求給付資遣費。
⒋就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指被
保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。惟徐靜如並非因勞基法第14條規定離職，已如前述，則其請求開立非自願離職之服務證明書，亦屬無據。
⒌準此，徐靜如請求友達行公司給付資遣費86萬8,095元，及開立非自願離職之服務證明書，均無理由，不應准許。
(二)徐靜如主張友達行公司應給付特別休假未休工資19萬5,000元，是否有理由？⒈按勞基法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者
，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；勞基法施行細則第24條則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。據此，可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主應否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則徐靜如請求友達行公司給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。
⒉徐靜如主張其自98年至102年度之特別休假日數依序為24日
、25日、26日、27日及28日合計130日均未休，友達行公司應給付不休假工資119萬5,000元等語。惟查：徐靜如於101、102年間均有休假紀錄，有卷附員工請假報告單可稽（見原審卷第58、59頁、129-134頁），其所稱特別休假均未休云云，顯難認係真實。至於98年度至101年度縱如其主張確有未休情事，然徐靜如就未休之日數確係友達行公司徵得伊同意於特別休假日工作而非基於伊個人原因之事實，未能舉證以實其說，亦難採信。是徐靜如主張伊自98年度至101年度計有特別休假未休，得請求友達行公司給付工資云云，並無可採。至於102年度部分，依徐靜如與劉中如於102年11月22日之對話錄音可知，當日二人為了徐靜如要請12月之特別休假發生爭執，而徐靜如自承伊於102年度已休特別休假20日等語（見原審卷第75頁背面），足見徐靜如有意請特別休假，並無放棄之意。而徐靜如於102年11月25日所寄系爭存證信函終止契約雖不生終止效力，惟友達行公司於102年11月27日即以新店五峰郵局第209號存證信函通知將徐靜如停職等語(見原審卷第25頁)，明示暫時拒絕徐靜如繼續提供勞務，且兩造於102年12月2日在新北市政府進行勞資爭議調解會議時，友達行公司人員猶主張友達行公司已發出存證信函，該員（指徐靜如）停職等語（見本院卷第83頁），徐靜如既遭友達行公司停職，顯無從提供勞務，則徐靜如就該年度應休未休之特別假，即不屬因徐靜如個人原因而自行未休，依前開說明雇主應發給未休日數之工資。惟徐靜如係79年6月4日到職，算至102年11月繼續工作滿23年，依勞基法第38條規定，其特別休假日數為27日，徐靜如主張28日尚有未合，爰以27日扣除上所示已休20日後，按平均工資4萬5,000元(換算每日工資為1,500元)，計算友達行公司所應給付此部分工資1萬500元，自屬有理由，逾此範圍之主張，則嫌無據。
(三)徐靜如主張友達行公司應給付102年11月薪資3萬6,010元，是否有理由？⒈按工資應全額直接給付勞工；雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞基法第22條第2項、第26條定有明文。
⒉查，徐靜如主張其102年11月之薪資4萬6,000元，核與友達
行公司所陳：係給徐靜如4萬6,000元薪資（見原審卷第66頁背面）一致，可信為實在。又友達行公司未爭執並未給付10
2年11月1日至24日工資（見原審卷第66頁背面），是徐靜如主張其102年11月尚未領取之薪資3萬6,800元（計算式：
46,000/30x24＝36,800，元以下四捨五入）、扣除勞保費79
0元，友達行公司應給付3萬6,010元，為有理由。友達行公司雖辯稱徐靜如在職期間未履行會計工作，而從事侵占公司款項之不法行為，伊不須給付薪資云云。惟勞工提供勞務可獲取工資與勞工為不法行為應對雇主負損害賠償責任係屬二事，友達行公司尚不得以徐靜如對其另為侵權行為而抗辯得不給付工資。友達行公司對徐靜如所提損害賠償事件，原法院103年度重訴字第404號於105年8月31日判決後，徐靜如不服，提起上訴（見本院卷㈡第3頁背面、第6-27頁），徐靜如就損害賠償之責任歸屬、範圍大小及金額多寡，顯均未確定，且友達行公司既未在本件就此部分為抵銷抗辯，自不得以此拒發工資。
(四)友達行公司所為抵銷抗辯，是否有理由？⒈按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
⒉友達行公司抗辯徐靜如於102年6月間向伊買受iPad價金1
萬4,180元，其使用後所支出之電話費3,907元亦為其代墊，共計1萬8,087元，徐靜如有給付之義務；另徐靜如未經伊准許，擅於98年6月2日自公司帳戶提領2萬元匯入東港鎮海宮帳戶；友達行公司員工即訴外人郭哲嘉3萬元欲向徐靜如借款3萬元，與友達行公司無關，但徐靜如竟於102年5月21日要求友達行公司不知情員工陳心慧以須製作網頁名義轉帳3萬元予徐靜如，友達行公司並未同意借款予郭哲嘉，且與徐靜如間就該3萬元之給付並無法律關係，則徐靜如以不實事由取得該款項，自應返還，徐靜如嗣後歸還1萬元，尚欠2萬元未還，友達行公司均得以之抵銷前開工資等語，此情為徐靜如所否認。經查：
⑴關於iPad價金1萬4,180元及代墊之電話費3,907元，共計1萬8,087元部分：
查，上揭iPad係公司資產，購置款項並列在102年6月之公司支出項目，係放置於公司，視業務人員外出需要而交付使用，徐靜如為內勤業務，無使用之需求。惟購入後未久，徐靜如表示擬向公司買受，公司同意。然徐靜如迄未付款，月租費之帳單亦寄至公司，由友達行公司繳納共計3,907元。
徐靜如離開後，曾發存證信函向徐靜如催討等情，業經證人陳心慧證述明確，並有統一發票、遠傳電信股份有限公司電信費帳單及銷售交易查詢表、信用卡消費明細及繳款憑據足稽（見本院卷㈠第38、88、100-157、162-184頁），徐靜如亦自承上揭款項非由伊繳納，且對金額不爭執等語（見本院卷㈠第187頁），足見友達行公司此部分主張屬實，徐靜如自有給付上開1萬8,087元之義務。徐靜如雖主張此部分債之關係存在伊與劉中如間，並非與友達行公司間等語。其此部分主張無非係因劉中如於原審陳稱：徐靜如於102年6月初向伊拿全新iPad，應給付伊款項等語（見原審卷第66頁背面）等語，惟兩造就劉中如於100年1月18日劉為幹亡故後，即為友達行公司實際負責人乙節，未予爭執，而劉中如並非法律專業人士，其於兼任公司實際負責人之情下，混肴本件iPad係其個人所有或公司資產所為論述，尚難遽憑為其不利之認定，此由其同日先稱此款項應給付予伊，惟嗣即又稱：斯時公司法定代理人即金正方應有與徐靜如稱以iPad之款項抵銷102年11月薪資（見原審卷第66頁背面），益足徵之。
況證人陳心慧並證稱：申請人為劉中如而非公司名稱，係因辦理當時未攜帶公司文件，故逕以個人名義辦理，且經變更帳單地址為公司址等語（見本院卷㈠第89頁背面），復參酌證人所證上揭帳單係以公司款項繳付、統一發票亦列載友達行公司之統一編號等情（見本院卷㈠第38、96頁），足見該iPad確係友達行公司所有，徐靜如此部分主張，難謂可採。
又劉中如固於原審陳稱：不於訴訟上以iPad之款項抵銷本件薪資云云（見原審卷第66頁背面），惟抵銷乃消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果（最高法院50年台上字第
291號判例意旨參照），尚不因前此曾為不於訴訟上抵銷之主張，而受拘束。此部分既經友達行公司於本院為抵銷之意思表示並為抗辯，即發生抵銷之效力，附此敘明。
⑵關於98年6月2日捐款2萬元予東港鎮海宮部分：
查：系爭款項乃以友達行公司名義匯款，且經友達行公司於申報98年度營利事業所得稅時，列載在「捐贈」項目，有匯款單、東港鎮海宮捐款收據（感謝狀）、98年度營利事業所得稅結算申報書足稽（見本院卷㈠第41、61、62頁），足見友達行公司對此支出並無異議，自應對公司發生效力。至友達行公司於本件訴訟改稱：因伊負責人之宗教信仰，不可能同意此筆捐款云云，未舉證證明其就上開捐贈之意思表示有何無效、或得予撤銷並已經其為撤銷之意思表示之情事，殊難遽採。從而，友達行公司以此筆款項為抵銷之意思表示，自無從准許。
⑶關於借款予郭哲嘉尚欠2萬元部分：
查：友達行公司確於102年5月21日以ATM轉帳方式轉匯3萬元予徐靜如等情，有存摺、存摺存款明細表可稽（見本院卷㈠第251-252頁），證人陳心慧證稱：伊曾聽說郭哲嘉想向公司借錢、數額伊不清楚。當時公司沒有借錢給他。郭哲嘉應該是改向徐靜如借錢，其所借款項與公司應該沒有關係，至徐靜如要求伊匯3萬元，係因其稱為郭哲嘉幫公司做網頁之預支費用，而伊當時僅為徐靜如之助理，其為伊上司，要求伊匯款，伊以為已與負責人講過，嗣始知徐靜如未與公司負責人提及，且伊未聽聞公司就網頁製作曾決議以3萬元交付他人製作，後來徐靜如返還1萬元予陳心慧，但公司並未製作網頁，係徐靜如離職後，負責人與伊對帳才質疑該2萬元之支出等語（見本院卷㈠第257-258頁)，足見上開款項並非經由友達行公司同意而係由徐靜如所挪用。徐靜如主張此款項係因郭哲嘉有3萬元資金需求向伊借款，伊先自其個人帳戶提領3萬元借予郭哲嘉，嗣同日伊與劉中如提及此事，劉中如同意由公司借款，乃由公司帳戶轉帳3萬元至其個人帳戶，嗣又以郭哲嘉協助公司架設內部網路之費用2萬元扣抵，尚欠之1萬元亦已交付陳心慧，並提出存摺存款明細表、102年5月聯邦銀行明細分類帳、現金明細分類帳為據（見本院卷㈡第30-34頁）；惟該存摺存款明細表僅能證明徐靜如之帳戶於102年5月21日先自行提款3萬元後，再由友達行公司轉入3萬元，不足證明友達行公司同意借款3萬元予郭哲嘉；至於102年5月聯邦銀行明細分類帳、現金明細分類帳均為徐靜如自行製作，其上復無友達行公司簽認之證明，亦難遽信為實在。此外，徐靜如就此部分，復未能提出其他任何證據證明郭哲嘉向友達行公司借款，僅透過伊轉交之事屬實，則其前開主張，即無可採。況依徐靜如所述，郭哲嘉乃向伊借款，並經伊提領個人帳戶之款項出借予郭哲嘉，是本件借款債之關係，乃存在徐靜如與郭哲嘉間，與友達行公司無關，是徐靜如以前開不實之事由要求陳心慧轉帳3萬元予己之所為，應屬侵權行為，自應返還，是友達行公司主張其就此部分得請求徐靜如返還3萬元，並以之與前開工資部分抵銷，應予准許。
⑷友達行公司主張抵銷之債權，其中iPad價金1萬4,180元、代
墊之電話費3,907元及102年5月21日轉帳2萬元，合計3萬8,087元部分，應屬有據，逾此範圍之主張，即屬無理由。
(五)準此，徐靜如請求友達行公司給付102年度特別休假未休工資1萬500元、102年11月薪資3萬6,010元，合計4萬6,510元，扣除友達行公司前開主張抵銷之債權3萬8,087元後，徐靜如尚得請求友達行公司給付之金額為8,423元。
(六)又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。查本件起訴狀繕本係於103年2月18日送達友達行公司，有送達證書可證（見原法院103年度司店勞調字第2號卷第12頁），則徐靜如主張友達行公司就其請求有理由部分，應加計自起訴狀繕本送達翌日即103年2月19日起至清償日止，給付按週年利率5%計算之利息，亦屬可取。
八、綜上所述，徐靜如依勞基法第22條第2項、勞基法施行細則第24條、民法第486條規定請求友達行公司給付8,423元，及自103年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就徐靜如金錢請求超過上開應予准許部分，所為友達行公司敗訴之判決，自有未洽，友達行公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，所為友達行公司敗訴之判決，就徐靜如請求核發非自願離職之服務證明書部分，所為徐靜如敗訴之判決，均並無不合。兩造上訴各自指摘對己不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件友達行公司之上訴為一部有理由、一部無理由，徐靜如之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國105年12月30日
勞工法庭
審判長法官李國增
法官黃珮禎法官王幸華正本係照原本作成。
友達行有限公司不得上訴。
徐靜如如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月30日
書記官莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌───────────────────────────────┐│劉中如：那我問你，賺賠你知不知道？││徐靜如：有賺，賺不多。││劉中如：什麼叫賺不多？連個數字都沒有。││徐靜如：沒有。我沒有數字。以前我都沒有去計算，劉律師也沒要求我││這樣。││徐靜如：那你去問你爸爸。││劉中如：推到我爸爸身上。││…││劉中如：你把存摺調出來。││徐靜如：你去查。││劉中如：怎麼查？││徐靜如：你去聯邦銀行去列印。││劉中如：你傳簡訊給我說要配合我的。││徐靜如：我配合你。我沒有存摺啊！搬家時都扔了。││…││劉中如：去年是賺還是賠啊？││劉中如：為什麼你是這個數字出來，還有90幾萬的東西出來，還叫 陳小 ││姐不要管，這是你做的事嗎？││徐靜如：我哪有叫她不要管，我說我列進去，陳小姐說那不應該列進去││的，所以叫我把那個弄掉，把不正確的改為正確的。││…││劉中如：如果我現在虧90幾萬早就已經收了，還撐什麼撐，稱個屁啊！││徐靜如：隨便你，你是老闆，公司是看你，要怎麼決定是你的事。││劉中如：那你說賺賺賺，那你現在是虧99萬元，你跟我說賺，2011年的││時候。││徐靜如：我哪知道，後來抓成本…，你現在我我怎麼記得起來。││劉中如：你講這話真好笑，是你跟我說賺的啊。││徐靜如：後來…。我真的不知道。││劉中如：這是你們兩個做出來的，你們不能說你們不知道，我有付你們││薪水。││徐靜如：我不知道。││劉中如：你不要說你不知道。││徐靜如：我真的不知道。││劉中如：存摺怎麼說？││徐靜如：什麼叫存摺怎麼說。││劉中如：ㄟ！這是90幾萬不是小數目。徐靜如，不是小數目。││劉中如：你們自己做的東西你們不用負責，90幾萬就擺在那邊。││劉中如：我今天不跟你吵。禮拜一我找會計師來。││徐靜如：好！你找會計師來。││劉中如：這麼簡單的事，你媽的。│││└───────────────────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────┐│徐靜如：那特休申請書呢？││劉中如：我不是跟你講不一定嗎？││徐靜如：有需要再調整，我先請啊。││劉中如：不一定啊，浪費紙。││徐靜如：我先請啊！特休本來就要先呈報啊！││劉中如：那我跟你說不一定啊。││…││徐靜如：12月，不行，你不留我留(指12月特休假單)，可是你要簽核。││徐靜如：那可視需要時再補簽假單。││劉中如：11月28日要休，還有12月每個禮拜要休。││…││劉中如：原則上還是禮拜四休。││徐靜如：對！││劉中如：然後你補一張今天的。││徐靜如：今天？是你說不扣特休的，我為什麼要寫。││劉中如：我是說不扣特休。││…││劉中如：那你就寫散步假。││徐靜如：那你承認嗎？那你現在就不扣特休。││劉中如：散步假扣什麼特休。││徐靜如：這你要講清楚，以後會有問題。││劉中如：那如果說我不放你特休假，以後如果有些情況我不能讓你放一││整天，你要來個半天，行不行？││徐靜如：那要看我啊！我有權利放一天，特休是我的權利，不是你要怎││樣就怎樣。││…││徐靜如：我還沒休完，我今年27天，頂多休20天，我可以補給你。││劉中如：說你休完，我現在問你一件事你又說還沒休完。││徐靜如：那我休假紀錄沒有事不是可以當做我都沒休。我很誠實，我有││休就有休。││劉中如：那我不讓你休行不行。││徐靜如：你不能不讓我休。那年底你折現金。││劉中如：我就是不讓你休。││徐靜如：那請問你折不折現金給我。││劉中如：我不給呀。││徐靜如：那你現在是在做什麼？你的用意是做什麼？我在這邊污辱我嗎││？││劉中如：我在污辱什麼？我是說你今天先呈報過來，我不一定是這天休││，我同意一個禮拜可以休一天有沒有？││徐靜如：可以！可是我已經申請了。我說到你到時再調整，我還是先上││這兒，到年底我還是有權利對我沒有休完的部份…││劉中如：我不是說那一天，可能是前後。││徐靜如：那我有說過，你有沒有聽懂嘛！我有說過你可以視需要做調整││。││劉中如：我為什麼要先簽，那要一個禮拜前先請嗎？││徐靜如：特休本來就是這樣，特休本來就是我有長期休假我就可以先提││出來。││劉中如：我就非要准嗎？你查一查好不好！拜託你！││劉中如：你申請我非要准嗎？誰是老闆？││徐靜如：無所謂。你不准，那年底未休完的假我跟你請現金。││徐靜如：你很奇怪，真的很奇怪！聽不懂人家的話，你又說你不懂勞基││法。││劉中如：一個禮拜一次我都同意了，我都簽字了有沒有。││徐靜如：沒關係，我們照著來。││劉中如：我放你半天假，你就說不要扣特休，扣什麼特休，媽的，奇怪││，真是…散步假扣什麼特休？││徐靜如：來…。請問你，請幫我簽名。││劉中如：你說你都休完然後又…媽的，無聊透頂。││徐靜如：我27天絕對沒休完，我不跟你講那麼多。│││└───────────────────────────────┘