臺灣南投地方法院96年度訴字第763號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第763號刑事判決

裁判日期：民國97年04月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴字第763號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現另案在臺灣臺中監獄南投分監執行中）選任辯護人 呂秀梅 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第三六八二號），本院判決如下：
主文戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。連續販賣第一級毒品海 洛因 所得共計新臺幣貳萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未據扣案之不詳廠牌行動電話壹支及門號：0000000000號行動電話ＳＩＭ卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、戊○○（綽號「國章」）前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例之施用麻藥、違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十二年度訴字第一七九四號判決分別判處有期徒刑六月、三年二月，並定應執行有期徒刑三年六月確定。又於同年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，經同上法院以八十三年度訴字第九一號判決判處有期徒刑三年六月，雖經上訴，亦由臺灣高等法院臺中分院以八十三年度上訴字第三五二○號判決駁回上訴而確定。其於八十二年十一月三十日入監接續執行，至八十五年四月十六日因縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為八十九年九月二十三日。然其於假釋期間內之八十六年間，又因違反麻醉藥品管理條例之施用麻藥案件，經本院以八十六年度易字第八二○號判決判處有期徒刑六月確定。復於同年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第三一八六號判決判處有期徒刑三年二月確定。再於同年間因違反麻醉藥品條例之施用麻藥案件，經本院以八十六年度訴字第六一六號判決判處有期徒刑七月確定。上述末二罪嗣並經臺灣臺中地方法院以八十七年度聲字第二四二○號裁定定應執行有期徒刑三年六月確定。而戊○○上開假釋乃因此遭撤銷，留有殘刑四年五月又七日。其於八十六年十月三十日再度入監接續執行，至九十年十一月十六日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄九十四年十月六日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、詎戊○○仍不知悔改，於向 洪健銘 （業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第二六四四號、第三一○三號、第三八一四號、第四○八四號、第四五○八號提起公訴，並由本院以九十五年度訴字第八五四號判決判處有期徒刑十四年在案）購買數量不詳之第一級毒品海洛因（尚無證據認定係意圖營利而販入）後，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之不詳廠牌行動電話一支（未據扣案），裝載其所申設而為其所有之門號：0000000000號行動電話ＳＩＭ卡（亦未據扣案，以下總簡稱為系爭行動電話）為聯絡工具，自九十五年五月十七日十二時三十七分許起，至同年五月二十九日二十一時許止，先後販賣海洛因予乙○○、丙○○、丁○○及己○○等人共計十五次（聯絡電話、聯絡時間、交易時間、交易地點、次數、數量與價格均詳如附表一所示）。
三、嗣於九十五年六月二十六日七時三十分許，為警持本院核發之九十五年度聲搜字第二九四號搜索票及臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票至戊○○位於南投縣草屯鎮敦和里大明巷一一號住處查獲。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定固可參照，惟同法第一百五十九條之一第二項另規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又同法第一百五十九條之二並規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第一百五十九條之三第三款並規定，被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，凡此均合先敘明。經核：㈠證人乙○○、丙○○、丁○○及己○○於偵查中經具結後向
檢察官所為陳述，並無證據顯示有何顯不可信之情況，自均得作為證據。
㈡就證人乙○○、丙○○、丁○○於警詢中所為陳述部分，因
其等嗣於本院審理時所為之證詞核與乙○○於九十六年六月七日警詢所陳、丙○○於同年六月二十二日警詢所陳及丁○○於同日警詢所陳各自不符（詳後述之），然其等先前於上述時點之警詢中為陳述時，均經員警詳細提示其等與被告之通聯情形及各次之通訊監察譯文（以下簡稱為監聽譯文）後詢問之（亦詳後述之），則其等於此情形下所為之陳述自較接近真實且有所據而具有較可信之特別情況，復屬為證明被告犯罪事實之存在所必要，應均具有證據能力。
㈢至於證人己○○於警詢中所為陳述部分，因證人己○○於本
院審理中經本院合法傳訊（參見本院卷第九九頁送達證書）並未到庭，繼經本院對其實施拘提，亦拘提未獲，據實施拘提員警報告，經多次前往證人己○○之住所執行拘提均未獲，而附近住戶亦表示不認識己○○等語，此有南投縣政府警察局草屯分局九十七年三月二十八日投草警刑字第○九七○○○四七三一號函一份在卷可查（見本院卷第一六七頁至第一六八頁），堪認證人己○○係因所在不明致本院傳訊不到。又本院審酌證人己○○先前於警詢中為陳述時，係經員警詳為提示其與被告之通聯情形及監聽譯文而詢問之（詳後述），則其於此情形下所為之陳述自較接近真實且有所據而具有較可信之特別情況，復屬為證明被告犯罪事實之存在所必要，亦應具有證據能力。
二、再關於本件監聽譯文部分，按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院九十三年度台上字第六五一○號判決參照）。而就本件監聽譯文，被告之選任辯護人於本院行準備程序時固為被告主張卷內未附通訊監察書，因認本件監聽譯文無證據能力，惟亦表示若確有通訊監察書，則對本件監聽譯文之證據能力無意見等語（參見本院卷第四○頁）。嗣本院命南投縣政府警察局仁愛分局補送本件通訊監察書，該分局已以九十六年十月三十日投仁警偵字第○九六○○一○○二六號函函覆本院，並附上臺灣南投地方法院檢察署九十五年五月三日九五年甲○良和聲監字第○○○○五八號通訊監察書影本一份在卷可憑（見本院卷第七二頁至第七四頁）。嗣被告及其選任辯護人於本院審理時，即均明確表示無意見等語（參見本院卷第一八七頁至第一八八頁），則本件監聽譯文自得作為證據。
貳、實體事項部分：
一、認定被告有如附表一所示販賣海洛因行為之證據及理由：㈠被告戊○○於警詢中自白其綽號為「國章」，並確曾使用門
號：0000000000號行動電話門號等語明確（參見警卷第二頁、第五頁）。
㈡證人乙○○於九十五年六月二十六日警詢中證稱略以：伊有
於附表一編號⒈所示聯絡時間，以其兄 林進隆 之行動電話撥打被告持用之系爭行動電話約定在被告住處後方交易毒品等語明確（參見警卷第三○頁）。嗣於同年十一月一日偵查中則降低證述強度，而稱略以：伊當時係幫胞兄林進隆打電話給被告購買毒品，被告知道是海洛因，但當時是約好由林進隆向被告拿取毒品等語（參見臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第三六八二號偵查卷〔因卷證均在本卷，以下逕稱為偵查卷〕第二六頁）。惟其於九十六年六月七日警詢、偵查中則已明確證稱略以： 伊確 有如附表一編號⒈所示向被告購買海洛因之情事等語（參見偵查卷第九二頁至第九五頁、第九八頁）。衡諸證人乙○○與被告於九十五年五月二十八日之監聽譯文內容如下：
⒈十五時三十四分許：（見偵查卷第九六頁）被告：喂。
乙○○：喂，我 阿忠 ；我「 隆仔 」（應係指其兄林進隆）要拿一千。
被告：我現在沒有。
乙○○：啊沒有？昨日「阿猴」跟你拿三千？被告：我問問看。
乙○○：多久？被告：三分鐘。
乙○○：好啦。
⒉十五時四十一分許：
被告：喂乙○○：喂，阿忠啦，啊現在呢？被告：我還在財神爺廟。
乙○○：到哪兒相等？被告：到我家後面。
乙○○：蓋房子那兒？被告：嗯。
依上述監聽譯文內容，足見證人乙○○確有與被告聯繫並直接交易毒品之行為，而其究竟係為自己購買抑或係為其胞兄林進隆購買，均無礙於毒品交易行為之成立。則依此客觀佐證，堪認證人乙○○於九十六年六月七日警詢、偵查中所證內容確屬實在。此外並有指證相片一幀及南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表一份附卷可憑（見警卷第三二頁至第三三頁）。
㈢證人丙○○於九十五年六月二十二日警詢中證述伊與被告確
有如附表一編號⒉①所示之交易毒品行為，惟就附表一編號⒉②所示之購毒情形則證述略以：九十五年五月二十二日十時二十一分該次與被告聯絡並到場後，因被告表示沒有貨（毒品），故該次並未完成交易；就附表一編號⒉③所示之購毒情形另證稱略以：九十五年五月二十二日十九時三十六分許該次與被告聯繫後，伊將被告載往南投縣南投市○○街與和平街交岔口處之「全家便利商店」由被告打公用電話聯繫，但被告表示調不到毒品，伊就載被告回家等語（參見警卷第四○頁至第四二頁）。嗣於九十五年十二月十五日偵查中更進一步迴護被告而證稱略以：伊係拜託被告去買毒品，是與被告合資購買，警詢中係因頭昏才那樣陳述等語（參見偵查卷第五一頁）。然其於九十六年六月二十二日警詢中，經警詳細逐步提示其與被告之監聽譯文後，已明白證稱確與被告有如附表一編號⒉①至③所示三次之海洛因交易，且係「一手交錢，一手交貨」之態樣等語綦詳（參見偵查卷第一二四頁至第一二六頁）。所謂「一手交錢，一手交貨」即非代購或合資，本已甚明，再核諸其等監聽譯文內容如下：第一次（附表一編號⒉①所示時間，見偵查卷第一二九頁）：
被告：喂。
丙○○：喂， 章哥 ，我瑞明啦。
被告：嗯。
丙○○：啊八百可以嗎？被告：八百？丙○○：嗯。
被告：有啦。
丙○○：我馬上過去，你出來外面？被告：好。
丙○○：我在新庄，要到了。
被告：好。
第二次（附表一編號⒉②所示時間，見同上卷）：
被告：喂。
丙○○：喂，章哥？被告：嗯。
丙○○：你現在人在哪兒？被告：我人在烏溪橋這兒。
丙○○：我要「二工」（指海洛因二千元）。
被告：好。
丙○○：要在哪兒相等？被告：來「味全」這兒。
丙○○：六股嗎？被告：嗯。
丙○○：你在六股相等。
被告：好。
丙○○：啊你騎機車嗎？被告：嗯！有啦。
丙○○：好！我馬上上去。
依上述證人丙○○與被告二次之監聽譯文內容，可知當丙○○向被告詢問有無毒品時，被告均隨即表示「有」，之後丙○○即表示馬上到場。依此足認其二人間絕無所謂「代購」或「合資」之情形存在，亦可認證人丙○○上述「一手交錢，一手交貨」之交易方式確屬實在。則丙○○嗣於當日警詢後偵查時又表示被告係幫伊代購等語（參見偵查卷第一○四頁），即顯屬迴護被告之詞，不能做為有利於被告之認定。此外並有南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認被告相片各一紙與監聽譯文一份在卷可憑（見警卷第四五頁至第四七頁）。
㈣證人丁○○固於九十五年七月五日警詢及同年十一月一日偵
查中證述略以：伊係電話聯絡被告表明要購買多少錢的毒品，被告會邀其至臺中縣霧峰鄉之草湖橋處，由被告向他人交易毒品後與伊平分等語（參見警卷第五○頁；偵查卷第二六頁）。然其於九十六年六月二十二日警詢中，經警逐次詳為提示其與被告之六次監聽譯文後則證述略以：先前係因與被告為認識多年之朋友，故不忍指認被告，並明白證稱伊確有如附表一編號⒊①至⑥所示向被告購買海洛因之情事，且均係「一手交錢，一手交貨」等語綦詳（參見偵查卷第一○七頁至第一一五頁）。嗣並於同日偵查中再證稱其於九十六年六月二十二日警詢中所述方屬實在，之前係因與被告為從小到大的朋友，且當初警詢、偵查時伊與被告銬在一起，始向警方及檢察官表示未向被告購買海洛因等語（參見偵查卷第一三一頁至第一三二頁）。證人丁○○於九十六年六月二十二日警詢及偵查中既已解釋其之前迴護被告之原因，復在監聽譯文之客觀佐證下證述被告確有如附表一編號⒊①至⑥販賣海洛因予伊之行為，其該次證述應屬實在而可憑信。此外並有南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認被告相片各一紙與監聽譯文一份附卷足憑（見警卷第五三頁至第五七頁）。
㈤證人己○○於九十五年七月五日警詢中證述略以：伊有與被
告交易毒品，惟都是先將錢給被告，由被告向他人購買回來後，再將海洛因賣給伊等語（參見警卷第四○頁），嗣於九十六年二月二十七日偵查中再證稱係請被告代為購買毒品等語（參見偵查卷第六二頁）。然其嗣於九十六年六月六日警詢中，經警逐次詳為提示其與被告之各次監聽譯文後則證述略以：先前係因與被告為認識多年之朋友，故不忍指認被告，並明白證稱伊確有如附表一編號⒋①至⑤各次所示向被告購買海洛因之情事，且均係「一手交錢，一手交貨」等語綦詳（參見偵查卷第第七○頁至第七八頁）。嗣並於同日偵查中再證稱其於九十六年六月二十二日警詢中所述方屬實在，之前係因與被告從小就認識，不忍心說是向被告買的，始欺瞞檢察官等語（參見偵查卷第八六頁）。證人己○○於九十六年六月六日警詢及偵查中既已解釋其之前迴護被告之原因，復在監聽譯文之客觀佐證下證述被告確有如附表一編號⒋①至⑤販賣海洛因予伊之行為，其該次證述應屬實在而可憑信。此外並有南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙及監聽譯文一份在卷可考（見警卷第六四頁、第六五頁至第七一頁）。
㈥綜上所述，足認被告確有如附表一編號⒈至⒋所示先後販賣海洛因予證人乙○○、丙○○、丁○○及己○○之行為。
㈦按販賣毒品，只需行為人確係基於營利之目的而為賣出毒品
之行為，即足成罪，實際上是否已有利得，尚非所問。蓋毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告矢口否認賣出毒品海洛因，因之就實際價差利得部分，即屬難以查知。然除上所述外，邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。依本院上述認定，被告既甘冒重典與證人乙○○、丙○○、丁○○及己○○交易海洛因共計達十五次之多，並均收受有對價，綜上所述，應認被告各確有營利之意圖無訛。
二、被告所辯及對其有利之證據不可採信之理由：被告矢口否認犯行，並辯稱略以：伊並未販賣海洛因予證人乙○○、丙○○、丁○○與己○○。如附表一編號⒈所示該次，伊係與證人乙○○一同至臺中縣霧峰鄉購買毒品，又伊懷疑證人己○○之監聽譯文並非伊與己○○之對話內容等語。惟查：
㈠就附表一編號⒈所示販賣海洛因予證人乙○○部分，依據上
述監聽譯文，足認證人乙○○係殷切詢問被告是否有毒品出售，且直接前往被告住處附近交貨，顯無與被告合資再至臺中縣霧峰鄉另向他人購毒之情形，被告就此部分所辯，顯與事實不符。又證人乙○○嗣後於本院審理時固再度翻異前詞，證稱略以：伊雖有於附表一編號⒈所示時間打電話給被告，然係幫其正在開車之胞兄所打，其他內容已經忘記，伊並未向被告買過毒品。九十六年六月七日警詢時係因員警表示若不說曾向被告購買毒品就要抓其胞兄，且不讓其回家等語（參見本院卷第一一○頁至第一一三頁）。然證人乙○○於九十六年六月七日警詢中就附表一編號⒈所證內容核與監聽譯文所示相符，應係事實，已如上述。而分別負責對其詢問與繕打之員警 賴啟賢 、 蕭瑞草 亦於本院審理時到庭作證，賴啟賢證述略以：伊係提示監聽譯文予證人乙○○，請其回想與被告之通話內容，證人乙○○之回答清晰等語；蕭瑞草則證述略以：伊係依照證人所述內容繕打等語（參見本院卷第一八○頁至第一八一頁、第一八四頁），依此可徵證人乙○○於九十六年六月七日警詢中就如附表一編號⒈所述內容確係依乙○○所述記載無訛，其在本院所證內容顯屬迴護被告之詞而不可採信。
㈡證人丙○○於本院審理中亦翻異前證，而證述略以：伊係與
被告合資購買毒品，由被告拿毒品回來後，再依出資比例分給伊，九十六年六月二十二日警詢時，可能是因為施用毒品的關係，精神恍惚才那樣陳述等語（參見本院卷第一七六頁至第一七八頁）。然查，本院稽之其與被告之監聽譯文內容，丙○○與被告聯繫時，全未提及要與被告合資或請被告調貨，而係詢問被告有無毒品，被告表示「有」，之後丙○○即表示馬上到場，已如上述，則其於本院上述證詞已顯與事實相悖。又證人丙○○因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，於九十五年十一月二十四日入監服刑，直至九十六年七月十六日始因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行而執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院出入監簡列表一份在卷可考（見本院卷第一二四頁），其於九十六年六月二十二日為借提詢問時已在監執行近七月，並無因施用毒品導致精神恍惚之可能，則其於本院證稱當時於警詢中係因施用毒品導致精神恍惚等語，亦顯非事實。綜此堪認其於本院審理中所證內容均屬迴護被告之詞，不能採信。
㈢證人丁○○嗣於本院審理時固又翻異前詞而證稱略以：伊係
與被告一起出資購買，過程都是先打電話給被告，約定在特定地點再一起去買，九十六年六月二十二日警詢時，筆錄係先製作完成等語（參見本院卷第一一四頁）。然核諸其與被告之上述通訊監察譯文，丁○○與被告聯繫時，並未提及要與被告一同再向他人購毒，而其雖曾經詢問被告是否還需要「湊」（應係合資之意）時，被告亦逕予答覆「有啦」後二人即進一步交易（見警卷第五四頁）；或明明被告在家，丁○○仍故以「阿兄你不在嗎？」之方式詢問被告是否有毒品可資販售，被告則答非所問以「有啦」回應（見同上卷頁）；或直接告以被告要購買一千元之毒品，被告反問是否足夠，丁○○答以「有啦」表示足夠之意後，被告即要丁○○前來（見警卷第五六頁）等節，均足見丁○○係在被告身邊即有毒品海洛因之情形下始向被告購買，其於本院審理中之上述證詞除與其在九十六年六月二十二日警詢、偵查中明確證述係向被告直接購買海洛因等語不符外，亦核與通訊監察譯文所顯現之真實情形有間，非能憑信。
㈣至於證人己○○部分，被告及其選任辯護人雖辯稱，卷附監
聽譯文並非被告與己○○之對話等語，然其等對於己○○確於九十五年七月五日製作過警詢筆錄乙節並不爭執。則依該次警詢筆錄，證人己○○曾明白證稱其係持用門號：0000000000號行動電話與被告持用之門號：0000000000號系爭行動電話聯繫等語（參見警卷第四○頁），此核與卷附監聽譯文所示通訊門號相符（見警卷第六五頁至第七一頁），依此足認上述監聽譯文確屬被告與證人己○○間之對話無訛，被告及其選任辯護人上開所辯並非可採，而證人己○○經本院合法傳訊未到庭作證，囑警拘提後亦未能拘獲，所在不明等情已如上述，則被告及其選任辯護人請求再為傳訊證人己○○到庭作證，即無實益，應予敘明。
三、被告如附表一所示之各次販賣海洛因以營利之犯行既俱堪認定，即應予以論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：㈠被告戊○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並
於九十五年七月一日起施行。本件被告所犯固係毒品危害防制條例中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：
⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元
以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
⒉連續犯部分，現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，
此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於行為人。
⒊修正後刑法第六十四條規定「死刑不得加重。死刑減輕者
，為無期徒刑」，與修正前同條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」相較，修正後刑法第六十四條第二項規定，顯已將減輕後之刑期加重。經比較修正前後之結果，修正後之規定並未更有利於行為人。
⒋修正後刑法第六十五條規定「無期徒刑不得加重。無期徒
刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，與修正前同條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」相較，修正後刑法第六十五條第二項規定，亦將減輕後之刑期加重。經比較修正前後之結果，修正後之規定並未更有利於行為人。
⒌經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較
有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法。又被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例之施用麻藥、違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十二年度訴字第一七九四號判決分別判處有期徒刑六月、三年二月，並定應執行有期徒刑三年六月確定。又於同年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，經同上法院以八十三年度訴字第九一號判決判處有期徒刑三年六月，雖經上訴，亦由臺灣高等法院臺中分院以八十三年度上訴字第三五二○號判決駁回上訴而確定。其於八十二年十一月三十日入監接續執行，至八十五年四月十六日因縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為八十九年九月二十三日。然其於假釋期間內之八十六年間，又因違反麻醉藥品管理條例之施用麻藥案件，經本院以八十六年度易字第八二○號判決判處有期徒刑六月確定。復於同年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第三一八六號判決判處有期徒刑三年二月確定。再於同年間因違反麻醉藥品條例之施用麻藥案件，經本院以八十六年度訴字第六一六號判決判處有期徒刑七月確定。上述末二罪嗣並經臺灣臺中地方法院以八十七年度聲字第二四二○號裁定定應執行有期徒刑三年六月確定。而被告上開假釋乃因此遭撤銷，留有殘刑四年五月又七日。其於八十六年十月三十日再度入監接續執行，至九十年十一月十六日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄九十四年十月六日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。茲被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，尚不生有利不利之情形。又修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。然此修正依立法理由之說明，主要係依照原先實務之見解，將適用之條件予以明文化，故對被告而言並亦無有利或不利應予比較之情形。惟以上所述仍應附隨於上述經綜合比較後應予適用之修正前刑法為一體適用。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之
第一級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告分別販賣毒品海洛因予證人乙○○、丙○○、丁○○與己○○等人，所為均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣海洛因而持有海洛因，其持有海洛因顯屬販賣海洛因之當然手段，均不另論罪。
㈢被告就如附表一所示共計十五次之販賣海洛因犯行，時間緊
接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆而為，係屬連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，且因販賣第一級毒品罪之最高與最低之法定刑分別為死刑、無期徒刑，依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重，故僅就犯販賣第一級毒品罪之法定得併科罰金部分加重其刑。
㈣被告曾受如犯罪事實欄一所述之有期徒刑執行完畢，業如上
述。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除死刑與無期徒刑依法不得加重外，應再就併科罰金部分加重其刑。
㈤被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人身心，
而為法所不容。惟念其分次販賣之數量非多，與大盤販賣整批大量毒品者有別，且所得共計為二萬元，亦非甚鉅，衡情即便處以法定最低度刑即無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之虞，是堪認被告犯罪情狀尚堪憫恕，因之對被告上述連續販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並依法先遞加後減之。
㈥爰審酌被告：⑴有如上所述之多項與毒品相關之前科紀錄，
素行不良；⑵明知施用毒品危害甚鉅，竟仍意圖營利連續販賣第一級毒品海洛因，雖依證據顯示，其販賣期間不長、所得利益非鉅，惟仍嚴重戕害國民身心健康；⑶犯後猶矢口否認犯行，希冀能脫免刑責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。公訴人固對被告具體求處有期徒刑二十年，惟本院審酌上情以及本件另有應不另為無罪諭知部分（詳下述），認處以被告如主文所示之刑，應已足資警懲，附此敘明。
㈦被告本件連續販賣第一級毒品犯行之終了時點為九十五年五
月二十九日，固係在九十六年四月二十四日以前，然所犯係中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款所示之罪，並經本院宣告如主文所示逾有期徒刑一年六月之刑，依該條文規定即屬不得減刑，附此敘明。
㈧沒收部分：
毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決參照）。被告連續販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丙○○、丁○○與己○○等人，共計得款二萬元，已如上述，雖均未扣案，惟仍應依上述規定均予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並應以被告之財產抵償之。又被告以其所有之不詳廠牌行動電話一支，裝載其所申設而為其所有之門號：0000000000號行動電話ＳＩＭ卡為本件聯絡販賣海洛因之工具，嗣雖經被告遺失而均未據扣案（參見警卷第二頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，仍應追徵其價額（惟尚無以其財產抵償之之適用，最高法院九十六年度台上字第三四五九號判決參照）。
㈨不予沒收部分：
⒈扣案ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（序號：000000
000000000）雖屬被告所有，然被告堅稱其並未將門號：0000000000號ＳＩＭ卡裝置其上，原裝置之不詳廠牌行動電話已連同上述門號ＳＩＭ卡於查獲前遺失等語（參見警卷第二頁），既無其他證據證明上述門號ＳＩＭ卡曾經裝置在扣案行動電話上用以聯絡販毒事宜，該行動電話即與本案無涉，爰不予宣告沒收之。
⒉扣案如附表三編號⒈至⒋所示ＳＩＭ卡四張雖均係被告分
別向所示電信公司申請使用，依契約具有所有權，然該四門號均無證據顯示與本件案情有關，自均不得予以沒收。
又扣案如附表三編號⒌所示ＳＩＭ卡一張除申請人已非被告，而係案外人 蕭文閔 外，同無證據顯示與本案有關，亦不得宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另指被告有超越如附表一編號⒈至⒋所示之販賣海
洛因犯行（即認為被告販賣海洛因予證人乙○○二次，惟本院認定係一次；認為販賣海洛因予證人丙○○十餘次，惟本院認定係三次；認為販賣海洛因予證人丁○○十餘次，惟本院認定係六次；認為販賣海洛因予證人己○○十餘次，惟本院認定係五次），固係以上開證人等在警詢、偵查中之陳述為其主要依據。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又證人之證詞遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，以去瑕存真，定其取捨（最高法院九十二年度台上字第四三八七號判決參照）。
㈢經查：
⒈就證人乙○○部分，因證人乙○○先後於警詢、偵查及本
院審理中之證詞反覆不定，業如上所詳述。除如附表一編號⒈所示該次被告販賣海洛因行為有客觀之監聽譯文可資憑佐外，如附表二編號⒈所示九十五年四月中旬某日某時許該次，並無監聽譯文可資佐證，且證人乙○○於警詢中就該次所稱係與綽號「阿猴」者合資三千元向被告購買海洛因之情節，核與其與被告於九十五年五月二十八日十五時三十四分許為通話時，先向被告表明購買一千元之毒品，被告稱沒有後，質疑「阿猴」曾於前一日向被告購得三千元之毒品之情節雷同（見偵查卷第九六頁），依此證人乙○○就被告於九十五年四月中旬某日某時許曾經販賣海洛因予伊一次之證述即有疑義，不能以此遽予認定被告有該次販賣海洛因行為。
⒉就證人丙○○部分，因證人丙○○先後於警詢、偵查及本
院審理中之證詞先後不一，時而指證被告販毒，時而改稱係與被告合資，亦已如上所詳述，則除如附表一編號⒉①至③所示三次被告販賣海洛因行為有客觀之監聽譯文可資勾稽外，其餘檢察官所指部分即不能僅憑證人丙○○先後不一之證詞遽予認定被告亦有其餘販賣海洛因之行為。⒊就證人丁○○部分，因證人丁○○先後於警詢、偵查及本
院審理中之證詞時有齟齬，既曾指證被告販毒，復曾改證係與被告合資，並已如前述，則除如附表一編號⒊①至⑥所示六次被告販賣海洛因行為有客觀之監聽譯文可資核考外，其他檢察官所指含如附表二編號⒉在內之其餘部分即不能僅憑證人丁○○先後不一之證詞遽予認定被告亦有其餘販賣海洛因予丁○○之行為。
⒋就證人己○○部分，因證人丁○○先後於警詢、偵查中之
證詞亦不一致，或指證被告販毒，或改稱與被告合資，詳如前述，除如附表一編號⒋①至⑤所示五次被告販賣海洛因行為有客觀且內容相符之監聽譯文可資憑佐，應可認定外，如附表二編號⒊①②所示部分，依監聽譯文所示，反似係被告向證人己○○購毒，詳之如下：
附表二編號⒊①部分：（見警卷第六九頁）被告：喂。
己○○：嗯！你現在怎麼弄（多少），伊家有人客不方便？被告：我跟你說，你下樓拿一張下來。
己○○：在「惠和」（指醫院）那兒可以嗎？被告：嗯。
己○○：還是你走到樓下我走下去？被告：好。
己○○：要多久？被告：你馬上下來。
己○○：好啦。
附表二編號⒊②部分：（見警卷第七○頁）被告：喂。
己○○：嗯， 大仔 ，你剛才有打電話嗎？被告：嗯，二張（二千元）。
己○○：喔，好好好、、、。
被告：你從樓下那兒，我在樓下等你？己○○：罕。
而員警於整理上述監聽譯文時，亦判斷係被告向證人己○○購買毒品，此有犯罪集團涉案一覽表可憑（見警卷第八八頁），依此即不能以上揭甚有疑義之監聽譯文內容認定被告亦有如附表二編號⒊①②所示之販賣海洛因行為。而其餘部分因完全無監聽譯文可資佐證，更不能僅憑證人己○○前後矛盾之證詞認定被告有檢察官所指之販賣海洛因予己○○之行為。
㈣惟以上所述部分，因檢察官認為與本院認定被告販賣海洛因
之犯行具有修正前刑法連續販之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖立頓
法官黃怡瑜法官廖健男上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月29日
書記官毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─┬──────┬──────┬─────┬─────┬───────┬─────┐│編號│買家│次│買家使用電話│被告使用電話│聯絡時間│交易時間│交易地點│數量││││數│││││││├──┼────┼─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│⒈│乙○○││0000-000000│0000-000000│95年5月28│同日15時46│南投縣草屯鎮敦│價值新臺幣││││①│（係 林政忠 之││日15時34分│分許│和里大明巷11號│（下同）10│││││胞兄林進隆所││許││被告住處附近│00元（起訴│││││申用）│││││書誤載為30││││││││││00元）之海││││││││││洛因│├──┼────┼─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││0000-000000│同上│95年5月17│同日13時44│位於臺中縣霧峰│價值800元││⒉│丙○○│①│││日12時37分│分許後不久│鄉之「省諮議會│之海洛因│││││││許││」附近││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月22│同日11時10│位於臺中縣霧峰│價值2000元││││②│││日10時21分│分許│鄉六股村之「味│之海洛因│││││││許││全公司」附近││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月22│同日20時40│臺中縣霧峰鄉某│價值2000元││││③│││日19時36分│分許│路旁│之海洛因│││││││許││││├──┼────┼─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│⒊│丁○○││0000-000000│同上│95年5月24│同日10時30│南投縣草屯鎮敦│價值800元││││①│││日09時36分│分許│和路丁○○住處│之海洛因│││││││許││前││││││││││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月24│同日20時32│南投縣草屯鎮敦│價值500元││││②│││日20時29分│分許│和里大明巷11號│之海洛因│││││││許││被告住處附近││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月24│同日21時05│同上│價值1000元││││③│││日21時02分│分許││之海洛因│││││││許││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月25│同日13時許│同上│價值1000元││││④│││日12時57分│││之海洛因│││││││許││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月29│同日20時許│同上│價值1000元││││⑤│││日19時51分│││之海洛因│││││││許││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月29│同日21時許│同上│價值900元││││⑥│││日20時45分│││之海洛因│││││││許││││├──┼────┼─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│⒋│己○○││0000-000000│同上│95年5月20│同日11時許│同上│價值2000元││││①│││日10時26分│││之海洛因│││││││許││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月20│同日17時35│位於南投縣草屯│價值2000元│││││││日17時29分│○○○鎮○○路與中山│之海洛因││││②│││許││街交岔口處之「││││││││││大觀市場」附近││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月20│同日21時許│託「 阿杰 」去買│價值1000元││││③│││日20時36分││，地點不詳│之海洛因│││││││許││││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月21│同日12時52│位於南投縣草屯│價值2000元││││④│││日12時38分│○○○鎮○○路與中山│之海洛因│││││││許││街交岔口處之「││││││││││大觀市場」附近││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月22│同日17時52│南投縣草屯鎮敦│價值2000元││││⑤│││日17時42分│分許│和里大明巷11號│（起訴書誤│││││││許││被告住處附近│載為1000元││││││││││）之海洛因│└──┴────┴─┴──────┴──────┴─────┴─────┴───────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬─┬──────┬──────┬─────┬─────┬───────┬─────┐│編號│買家│次│買家使用電話│被告使用電話│聯絡時間│交易時間│交易地點│數量││││數│││││││├──┼────┼─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│⒈│乙○○││與綽號「阿猴│0000-000000│95年4月中│左列時點後│南投縣草屯鎮敦│價值新臺幣│││││」者合資，由││旬某日某時│不久│和巷11號被告住│（下同）30││││①│「阿猴」以號││許││處後方巷內│00元之海洛│││││碼不詳之電話│││││因│││││聯絡││││││├──┼────┼─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│⒉│丁○○│①│不詳│不詳│不詳│95年5月22│位於南投縣草屯│價值2000元││││││││日14時許│鎮之「惠和醫院│之海洛因│││││││││」附近││├──┼────┼─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤│⒊│己○○││0000-000000│0000-000000│95年5月22│同日13時21│位於南投縣草屯│價值1000元││││①│││日13時16分│分許│鎮之「惠和醫院│之海洛因│││││││許││」旁││││├─┼──────┼──────┼─────┼─────┼───────┼─────┤││││同上│同上│95年5月22│同日14時5│同上│價值2000元││││②│││日13時54分│分許││之海洛因│││││││許││││└──┴────┴─┴──────┴──────┴─────┴─────┴───────┴─────┘附表三：
┌──┬────────────────┬───────────────┬────┬──────┐│編號│品名│電信公司│申請人│資料所在位置│├──┼────────────────┼───────────────┼────┼──────┤│⒈│卡號：000000000000000號SIM卡1張│威寶電信股份有限公司│戊○○│本院卷第27頁││││││至第28頁│├──┼────────────────┼───────────────┼────┼──────┤│⒉│門號：0000-000000號SIM卡1張│遠傳電信股份有限公司│戊○○│本院卷第76頁│││││││├──┼────────────────┼───────────────┼────┼──────┤│⒊│門號：0000-000000號SIM卡1張│遠傳電信股份有限公司│戊○○│本院卷第76頁│││││││├──┼────────────────┼───────────────┼────┼──────┤│⒋│門號：0000-000000號SIM卡1張│台灣大哥大股份有限公司│戊○○│本院卷第78頁│├──┼────────────────┼───────────────┼────┼──────┤│⒌│門號：0000-000000號SIM卡1張│中華電信股份有限公司│蕭文閔│本院卷第80頁│└──┴────────────────┴───────────────┴────┴──────┘