裁判字號：最高法院90年台上字第7213號刑事判決
裁判日期：民國90年11月28日
裁判案由：因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件
最高法院刑事判決九十年度台上字第七二一三號
上訴人甲○○選任辯護人 楊靖儀 律師
林慶雲 律師 王佑如 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院八十八年八月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二五○號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度少連偵字第四五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係行為時為十八歲以上二十歲未滿之人，於民國八十五年七月二十五日凌晨三時許，因騎機車後載不詳姓名之友人，在高雄縣鳳山市○○路○○○號興旺計程車招呼休息站前，與不詳姓名者駕駛之計程車擦撞，雙方發生爭執，因理論未果而心生不滿。返回高雄市○○路○○○號三樓，告知 吳家祥 （業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定）及其他已滿十四歲之不詳姓名者此事，且提議投擲汽油彈燒燬計程車洩憤，乃與吳家祥及其他不詳姓名者基於共同意圖燒燬計程車，及供自己犯罪之用之犯意聯絡，推由吳家祥至加油站購買汽油後，共同在上址新富路處所，以玻璃瓶內放汽油，再於瓶口以布條作為引線之方式，未經許可製成具有破壞力類似汽油彈之爆裂物五顆後，甲○○、吳家祥二人夥同前開不詳姓名男子數人，分騎機車偕往上揭車行，再由甲○○故意投擲上開類似汽油彈之爆裂物一顆及另一名十四歲以上未滿十八歲綽號為「 小偉 」之不詳姓名男子，故意投擲上開類似汽油彈之爆裂物二顆，即共同故意投擲三顆類似汽油彈之爆裂物於 謝秉原 所有之車號00－0000號白色自小客車及 謝嘉雄 所有之車號00－000號計程車下方後爆裂燃燒，致上開自小客車因起火燃燒駕駛座前板金車門並均毀損不堪使用，上開計程車亦因起火燃燒右側前門與汽車底盤等均毀損不堪使用，足生損害於謝秉原、謝嘉雄並致生公共危險等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以共同意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物罪刑，雖非無見。惟查：（一）非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用。原判決事實認定上訴人與其餘共犯同時、同地共同以玻璃瓶內放汽油，再於瓶口以布條作為引線之方式，未經許可製成具有破壞力類似汽油彈之爆裂物五顆等情，如果無訛，則其等既係同時、同地製造，故僅有一個製造行為，製造之客體種類既均為類似汽油彈之爆裂物，並不發生一行為觸犯數罪名之問題，原判決竟以上訴人所為係一行為觸犯數相同之罪名為想像競合犯論擬，即有判決適用法則不當之違誤。（二）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又按刑法第一百七十五條第一項放火燒燬同法第一百七十三條、第一百七十四條以外之他人所有物，致生公共危險罪，其所謂之「公共危險」，雖祇須有發生實害之蓋然性為已足，惟必也須有致生公共危險之結果之具體危險，始克相當，否則自難論以該條之罪。本件原判決事實欄認定上訴人「意圖燒燬計程車……甲○○、吳家祥二人遂夥同前開不詳姓名男子數人……共同故意投擲三顆類似汽油彈之爆裂物於謝秉原所有之車號00－0000號白色自小客車及謝嘉雄所有之車號00－000號計程車下方後爆裂燃燒，致上開自小客車因起火燃燒駕駛座前板金車門並均毀損不堪使用，上開計程車亦因起火燃燒右側前門與汽車底盤等均毀損不堪使用，足生損害於謝秉原、謝嘉雄並致生公共危險」等情，惟於原判決理由二、又謂「其等並持以丟擲計程車與自用小客車將之炸燬」，則上開計程車與自用小客車究竟係已遭炸燬而致車輛本身不堪使用？抑係燒燬自用小客車之駕駛座前板金車門部分及計程車之右側前門與汽車底盤部分致不堪使用？原判決之事實認定及理由說明並不一致，已難認適法，而謝嘉雄所有之車號00－000號計程車遭燒燬之情形究係如何，卷內並無資料證據可資為憑，原判決理由內亦未說明其認定事實之依憑，又對上訴人之前開行為如何致生「公共危險」，原判決事實及理由均付之闕如，同有理由不備之違法。（三）按刑法第五十七條所定科刑應審酌之一切情狀，因其非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。經查原判決理由說明其量刑係審酌上訴人製造具有破壞力之汽油彈，復縱火燒燬他人車輛，嚴重影響社會安寧及秩序，犯後又未坦承犯行，且未與被害人達成民事和解，及念其年輕識淺，因一時氣盛、思慮欠週致罹重典等情狀，而判處上訴人有期徒刑二年，惟上訴人於第二審辯論期日曾表明已與被害人達成和解，並提出辯護意旨狀及和解協議書一紙為證（詳原審卷第一八三頁審判筆錄、及第一九二頁辯護意旨狀及附件），原審仍認上訴人尚未和解，顯與卷存證據不相符，其據以為量刑之參考，自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月五日