裁判字號：智慧財產法院103年刑智抗字第5號刑事裁定
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：聲請發還扣押物
智慧財產法院刑事裁定
103年度刑智抗字第5號抗告人 陳玉寶 上列抗告人因違反商標法案件，聲請發還扣押物，不服臺灣士林地方法院中華民國103年7月24日103年度聲字第1043號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人被訴違反商標法案件，經智慧財產法院判決無罪確定，且扣押物未經法院諭知沒收，參照抗告人行為時商標法第83條之規定可知，須限於成立前二條之犯罪始可依該條處罰，予以沒收，其自非屬得另行單獨宣告沒收之物。原裁定竟援引實務見解，認抗告人縱未構成前二條之罪，仍符合該條文及刑法第40條第2項之規定，可予以單獨宣告沒收，並駁回抗告人之聲請，顯屬錯誤適用法律，違反罪刑法定原則，並侵害抗告人受憲法保障之財產權，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，准予抗告人之聲請云云。
二、原裁定意旨略以：抗告人雖經以其非明知係侵害商標權商品而販賣，因而判決無罪且前開扣押物未經諭知沒收，然前開扣押物，除進出貨單1批外，其餘扣押物品仍經該確定判決認定係於同一商品，使用近似該案告訴人商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。是以，前開扣押物除進出貨單1批外，其餘仍屬侵害商標權之物品，應可認定。修正前商標法第83條規定，是否以行為人有犯同法第81、82條之罪者為限，容有爭議，嗣於100年6月29日修正該條文併移列於同法第98條，並於101年7月1日施行，其立法理由即謂「依原條文之文字，本條所規範之客體是否得單獨宣告沒收，或須主刑成立，即被告成立前二條之罪責，始得為之，司法實務上曾有不同見解。迨至94年2月2日修正公布刑法第40條規定後，實務上仍未有一致之看法。為釐清本條規範之意旨，並杜爭議，爰酌作文字修正」，自其語意可見立法者就本條適用之情形，於修正施行前後，並無不同或變更，僅為釐清爭議而酌作文字修正，且非關於刑罰權規範事項，而無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之法律。現行即修正施行後之商標法第98條規定，係採絕對義務沒收主義，則依修正施行後之商標法第98條、刑法第40條第2項之規定，智慧財產法院
100年度刑智抗字第10號刑事裁定、司法院101年度「智慧財產法律座談會」、「刑事訴訟類相關議題」提案及研討結果第1號等相關實務見解，自屬法院得單獨宣告沒收之物。
是抗告人請求發還上開扣押物，除進出貨單1批外應予發還外，其餘部分尚無理由，應予駁回等語。
三、按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義，職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之，義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。次按修正前商標法第83條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」。又按修正後商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，僅酌將文字修正，且非關於刑罰權規範事項，而無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之法律。再專科沒收之物，得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項亦定有明文。上開規定係於94年2月2日增訂，其修正理由為「……二、刑法分則或刑事特別法關於專科沒收之物，例如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣，雖非違禁物，然其性質究不宜任令在外流通，自有單獨宣告沒收之必要，爰於第2項增訂之。」，則刑法第40條第
2項所規定之「專科沒收之物」係指雖非違禁物，然其性質不宜任令在外流通，如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣等依法應義務沒收之物。
四、經查，抗告人前因涉犯商標法第82條之販賣仿冒商品罪，經臺灣士林地方法院以101年度智易字第13號判處有期徒刑5月後，復經本院於103年度刑智上易字第8號判決，以抗告人非明知扣案商品為侵害他人商標之商品，而將原判決撤銷並判決抗告人無罪確定，有上開判決書資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。參照前開確定判決之內容，抗告人雖經以不足以認定其明知扣案商品有侵害該案告訴人商標之商品，因而撤銷原審判決，並為抗告人無罪之判決，然前開確定判決亦於理由欄四、（一）至（三）敘明，該案除進出貨單1批外之其餘扣押物，依肉眼觀察二者實際使用商標於相同或近似成品上，幾乎無從區分二者來源之不同，有致相關消費者混淆誤認之虞，至為明顯。是二者間應為近似商標，於同一商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。故除進出貨單1批外之其餘扣案物，仍屬侵害商標權之物品，應可認定，依修正後商標法第98條之規定，自屬法院得單獨宣告沒收之物。故本案除進出貨單1批之其餘扣案物品自得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，原裁定駁回抗告人除進出貨單1批之其餘聲請，並無違誤。抗告人雖於抗告意旨主張，本案除進出貨單1批之其餘扣案物品，是否得單獨宣告沒收，應依修正前商標法第83條之規定，而參照前開法條之規定可知，須限於成立前二條之犯罪始可依該條處罰，予以沒收，抗告人於該案既經判決無罪確定，自應發還前開除進出貨單1批外之其餘扣案物云云，惟查，商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限（最高法院98年度台上字第5238號判決意旨參照），修正前商標法第83條係「專科沒收」之規定，被告雖經以非明知係仿冒商標之商品而判決無罪確定，惟如扣案商品確係仿冒商標之商品，依刑法第40條第2項規定，法院自得單獨宣告沒收。又商標法83條之立法理由言明商標侵害案例中，涉案被告每主張仿冒之商品非其所有，而為被告所屬之法人或其他人所有，致法院無法對仿冒品諭知沒收，而反須返還所有人任其重回市面流通，有礙取締仿冒之成效，爰修正為不問屬於犯人與否，均沒收，可知立法者不欲仿冒商標之物品重回市場流通之意甚明，則縱依修正前商標法第83條之規定，抗告人所有除進出貨單1批外之其餘扣案物，亦屬專科沒收之物，不因抗告人主觀上是否明知扣案物為侵害他人商標之商品而影響該仿冒商品之性質，則抗告意旨關於此部分之主張實不足採，綜上所述，抗告人等以上述理由請求發還扣押物，本院實難准許，其抗告應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年8月27日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國103年8月28日
書記官謝金宏