裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第732號民事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：塗銷抵銷權登記等
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第732號上訴人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
甲○○乙○○被上訴人己○○
戊○○上列當事人間塗銷抵銷權登記等事件，上訴人對於中華民國97年6月30日臺灣桃園地方法院97年度訴字第213號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人己○○就其所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地，權利範圍2,898/200,000及其上門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○號4樓房屋，於民國96年5月31日向板橋地政事務所設定新台幣伍佰萬元抵押權予被上訴人戊○○（登記字號板登字第303210號）之抵押權及抵押債權均不存在。
被上訴人戊○○應將前項之抵押權登記予以塗銷。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加訴訟費用）由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院審理時追加備位聲明，請求被上訴人己○○（與戊○○合稱己○○2人）就其所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地，權利範圍2,898/200,000（原審判決誤載為1,449/200,000）及其上門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○號4樓房屋（下稱系爭房地）於民國96年5月31日設定新台幣（下同）500萬元抵押權（下稱系爭抵押權，收件字號板登字第303210號）予被上訴人戊○○之設定行為應予撤銷（見本院卷7頁，曾於原審97年3月18日追加，嗣97年6月17日言詞辯論終結前撤回，見原審卷31頁、66頁），其與先位聲明均係本於被上訴人間就系爭抵押權設定並無抵押債權存在而請求，核其請求之基礎社會事實同一，依前揭規定，毋庸己○○2人同意，應予准許。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者。查上訴人主張其為己○○之債權人，己○○2人間無債權債務關係，竟通謀虛偽設定系爭抵押權，致影響其對系爭房地之強制執行程序，遭執行法院認定無執行實益，而駁回其強制執行之聲請，是上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，其提起本件確認訴訟，以排除上開危險，即具確認之利益。
二、上訴人起訴主張：己○○於93年3月23日簽定信用借款契約書，向伊借款118萬元，約定分60期按月攤還本息，嗣己○○自96年4月23日起即未按期償付本息，迄今尚欠本金531,668元、利息及違約金未清償。伊取得台灣台北地方法院96年度票字第52735號本票裁定（下稱第52735號本票）及確定證明書後，持向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請強制執行系爭房地，竟因系爭抵押權之設定，致執行法院認系爭房地已無殘值，執行並無實益。惟被上訴人間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權之設定時點與己○○未履行前述借款債務時間接近，顯係為逃避追償而為通謀虛偽意思表示，依法無效，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條之規定，先位聲明請求：㈠確認系爭抵押權及抵押債權均不存在。㈡己○○2人應將系爭抵押權登記予以塗銷。嗣於本院審理時，追加依民法第244條第1項、第2項之規定，備位聲明請求：㈠系爭抵押權之設定行為應予撤銷。㈡己○○2人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、己○○2人則以：伊大哥 龍賢忠 原對系爭房地有一半權利，嗣龍賢忠移居國外，其權利由戊○○承受，戊○○亦支付對價予龍賢忠，因伊為台北地區防洪計畫第3期之拆遷戶，可享自行購屋輔助貸款之優惠，遂將系爭房屋全部登記為己○○單獨所有，並向台灣土地銀行板橋文化分行（下稱土銀板橋文化分行）辦理抵押貸款，貸得303萬元，己○○遂簽發面額150萬元本票1張交付予戊○○。另戊○○作廚具生意之所得，均匯入母親 龍周幸雀 名下之銀行帳戶內，己○○需資金週轉時即簽發本票交付予戊○○，而自上開銀行帳戶內取得資金週轉，持續至96年間己○○始設定系爭抵押權為擔保，是系爭抵押權及抵押債權確實存在，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯，求為命駁回上訴人之訴之判決。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並追加備位聲明，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：1.確認系爭抵押權及抵押債權均不存在。
2.己○○2人應塗銷系爭抵押權登記。備位聲明：1.系爭抵押權之設定行為應予撤銷。2.己○○2人應塗銷系爭抵押權登記。
己○○2人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、上訴人主張己○○於93年3月23日簽定信用借款契約書，向其借款118萬元，約定分60期按月攤還本息，嗣己○○自96年4月23日起即未按期償付本息，迄今尚欠本金531,668元、利息及違約金未清償，其取得第52735號本票裁定及確定證明書後，持向板橋地院聲請強制執行系爭房地，因系爭抵押權之設定，致該執行法院認系爭房地已無殘值，執行無實益等情，有第52735號本票裁定、確定證明書、土地及建物登記第二類謄本、帳戶授信明細資料、信用借款契約書、板橋地院97年7月8日板院輔97執木字第20638號函、台北縣板橋地政事務所97年10月9日北縣板地登字第0970015568號函附系爭抵押權設定登記資料為證（見原審卷7頁至14頁、本院卷33頁至40頁、94頁至96頁），復為己○○2人所不爭執，堪信為真實。
六、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第87條第1項前段、第242條前段分別定有明文。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例參照）。本件上訴人請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，己○○2人則辯稱渠等確有金錢消費借貸關係存在云云，則依前揭說明，金錢消費借貸成立之積極事實，應由己○○2人舉證以明之。經查：
㈠己○○2人辯稱其大哥龍賢忠對系爭房屋有一半權利，嗣龍
賢忠移居國外，上開權利由戊○○承受，已支付對價予龍賢忠，因其2人為台北地區防洪計畫第3期之拆遷戶，可享自行購屋輔助貸款優惠，遂將系爭房屋全部登記為己○○單獨所有，向土銀板橋文化分行辦理抵押貸款，貸得303萬元，己○○簽發面額150萬元本票1張（本票號碼0000000、發票日92年6月28日，如附表編號1所示）交付予戊○○持有云云，雖提出台北縣政府92年5月6日北府地區字第0920323493號函、台北地區防洪計畫第三期工程用地範圍內合法建物拆遷戶安置方式變更意願說明書、150萬元本票1張為證（見本院卷59頁、61頁至67頁、68頁下方之本票），惟據戊○○陳述「因為房子在他（指己○○）名下，所以他就開150萬元本票給我設定抵押權保障我的權利」、「150萬元本票是我承受我大哥房屋產權的代價，並不是我和我二哥（指己○○）的借款，但是後面94、95年間確實我有借錢給我二哥」等語甚詳（見本院卷170頁反面、171頁），是己○○所簽發交付之該張面額150萬元之本票，顯非因己○○有積欠戊○○150萬元之借款債務而簽發交付，己○○2人間自無該150萬元金錢消費借貸關係，洵堪認定。
㈡己○○2人再辯稱戊○○作廚具生意之所得，均匯入母親龍
周幸雀名下之銀行帳戶內，己○○需資金週轉時即簽發本票交付予戊○○，逕自上開銀行帳戶內領得資金週轉，持續至96年間己○○始設定系爭抵押權作為擔保云云，無非以戊○○持有己○○為發票人，如附表編號2至16所示，面額計4,629,000元之本票15張為據（見本院卷68頁上方、中間2張、69頁至73頁），惟本票交付原因多端，非僅限於借貸，上訴人既否認被上訴人所云前揭15張本票之收付原因為戊○○借款予己○○，即難僅憑該15張本票證明被上訴人間之借貸關係，被上訴人仍須舉證其他以證明戊○○有因借貸交付前揭款項予己○○之事實。查據戊○○陳述「．．我是作廚具工程，我自己開公司，我直接接訂單，然後下單給廚具工廠，我跟我二哥己○○開的公司名稱有『龍澔實業有限公司（下稱龍澔公司）』及『昇兌企業有限公司』，公司地址：板橋市○○街○○號1樓。．．另外我跟我二哥的借款部分，就是我開廚具公司收回的票都交給媽媽存到銀行，我二哥需要借錢就跟我母親拿．．，我們都在同一點工作，他（指己○○）工作的內容與我不同，他工作是承包銀行的金融業務」等語（見本院卷125頁正反面）、己○○陳稱「．．後來陸陸續續我拿本票《本院卷38至73頁》給我媽媽，向我媽媽調錢週轉，所以是我向我弟弟借錢」等語（見本院卷125頁反面），二人均陳述戊○○將所營廚具生意之獲利匯入其母龍周幸雀之銀行帳戶內，己○○需資金週轉時，亦自該帳戶內提領資金週轉。又經本院向經濟部中部辦公室調閱龍澔公司卷，查明龍澔公司於92年12月間申請更名為昇兌企業有限公司，於94年11月間再更名為昇兌國際企業有限公司，公司地址由原設於台北縣板橋市○○街○○號，嗣遷址至台北縣板橋市○○路○○○號，己○○2人、龍周幸雀始終為公司之股東成員，此有經濟部中部辦公室98年6月2日經中三字第09834780220號函附昇兌國際企業有限公司之公司登記卷足參，可知被上訴人二人係共同開設同一公司，並非個別開設二家公司。再檢視板信商業銀行業務部98年1月19日板信業務字第0988070092號函附龍周幸雀0000-000-0000000帳戶，自94年5月1日至96年8月1日止之交易明細記錄（見本院卷101頁至110頁），上開帳戶之票據交換、現金存入及提領之記錄甚為頻繁，參酌己○○2人前揭陳述，則己○○2人經營昇兌國際企業有限公司之營收或資金週轉，均係使用同屬公司股東之龍周幸雀名義之上開帳戶進出以供營業資金需求，非無可能。故如附表編號2至16所示之發票日期，在龍周幸雀上開帳戶內有與本票面額相同之現金提領記錄，固有前揭銀行存摺影本、板信商業銀行業務部前揭函文附上開帳戶之交易明細資料可參（見本院卷75頁至82頁、85頁至87頁、89頁、103頁至109頁），然觀較上開各本票之發票日互有間隔，而票號卻連續未中斷之情，不無臨訟製作之疑。綜合觀之，尚難認憑上開帳戶內之資金進出憑認戊○○有交付4,629,000元借款予己○○之事實，被上訴人之舉證尚不足證明其等間有金錢消費借貸關係存在。
㈢綜上，己○○2人並無法舉證證明其2人間有金錢消費借貸關
係存在之事實，再佐觀其等設定系爭抵押權之時點適在己○○無法清償上訴人借款之違約行為翌月，時間緊接，故上訴人主張被上訴人間為系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示而無效，併訴請確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權均不存在，及代位債務人己○○，訴請戊○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法有據。另己○○既為抵押債務人，並無塗銷系爭抵押權之權利，上訴人請求己○○應將系爭抵押權予以塗銷云云，不應准許。
七、從而，上訴人依民法第87條第1項前段、第242條第1項之規定，先位聲明請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，及請求戊○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法相符，應予准許，其逾上開部分之請求，於法無據。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項、第三項所示。另原審就先位聲明不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，另本院既為上訴人先位聲明一部勝訴一部敗訴之判決，則就其追加備位聲明部分，無庸再行審酌，均併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年8月18日
民事第十六庭
審判長法官劉靜嫻
法官謝碧莉法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月18日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。