裁判字號：最高法院98年台上字第2469號民事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決九十八年度台上字第二四六九號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 莫詒文 律師
李奇穎 律師 林慧音 律師被上訴人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十八日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上易字第七三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於確認抵押權及抵押債權均不存在及命上訴人乙○○塗銷抵押權登記暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人之法定代理人於原審言詞辯論終結前（即民國九十八年六月四日）即已變更為丙○○，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查被上訴人主張：上訴人甲○○（下稱甲○○）於九十三年三月二十三日簽定信用借款契約書，向伊借款新台幣（下同）一百十八萬元，嗣自九十六年四月二十三日起未按期償付本息，迄今尚欠五十三萬一千六百六十八元本息及違約金。伊取得台灣台北地方法院九十六年度票字第五二七三五號本票裁定（下稱第五二七三五號本票）及確定證明書後，持向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請強制執行甲○○所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地應有部分二十萬分之二八九八及其上門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○號四樓房屋（下稱系爭房地），竟因甲○○於九十六年五月三十一日將之為上訴人乙○○（下稱乙○○）設定五百萬元抵押權（下稱系爭抵押權），致執行法院認系爭房地已無殘值，執行並無實益。惟上訴人間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權之設定時點與甲○○未履行前述借款債務時間接近，顯係為逃避追償而為通謀虛偽意思表示，依法無效。縱認上訴人間設定抵押權之行為非通謀虛偽意思表示，其所為之無償行為亦有害及伊債權等情。爰依民法第八十七條第一項、第一百十三條、第二百四十二條之規定，先位聲明請求：確認系爭抵押權及抵押債權均不存在；乙○○應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。並依民法第二百四十四條第一項、第二項、第四項之規定，備位聲明：求為系爭抵押權之設定行為，應予撤銷；甲○○二人應塗銷系爭抵押權登記之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
上訴人則以：伊大哥 龍賢忠 原對系爭房地有一半權利， 嗣龍賢忠 移居國外，其權利由乙○○承受，乙○○亦支付對價予龍賢忠。因伊為台北地區防洪計畫第三期之拆遷戶，可享自行購屋輔助貸款之優惠，遂將系爭房屋全部登記為甲○○單獨所有，並向台灣土地銀行板橋文化分行（下稱土銀板橋文化分行）辦理抵押貸款，貸得三百零三萬元，甲○○遂簽發面額一百五十萬元本票一張交付予乙○○。另乙○○作廚具生意之所得，均匯入母親 龍周幸雀 名下之銀行帳戶內，甲○○需資金週轉時即簽發本票交付予乙○○，而自上開銀行帳戶內取得資金週轉，持續至九十六年間甲○○始設定系爭抵押權為擔保，是系爭抵押權及抵押債權確實存在，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判確認系爭抵押權及抵押債權均不存在；乙○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，無非以：確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七○九號判例參照）。被上訴人請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，上訴人則辯稱伊確有金錢消費借貸關係存在云云，依前揭說明，金錢消費借貸成立之積極事實，應由上訴人舉證以明之。查依據乙○○所陳述其承受其大哥龍賢忠對系爭房屋之一半權利，然系爭房地登記為甲○○單獨所有，並以之向土地銀行辦理抵押貸款三百零三萬元，甲○○因而簽發面額一百五十萬元本票一張交付乙○○以保障其權利。故一百五十萬元本票係其承受其大哥對系爭房地應有部分之代價，非因上訴人二人間之借款等語甚詳。則系爭本票，顯非因甲○○積欠乙○○一百五十萬元之借款債務而簽發交付，甲○○二人間並無該一百五十萬元金錢消費借貸關係。又經向經濟部中部辦公室調閱龍澔公司（嗣更名為昇兌國際企業有限公司）卷、檢視板信商業銀行業務部函附之龍周幸雀帳戶之交易明細記錄，並參酌上訴人之陳述，足見上訴人二人經營昇兌國際企業有限公司之營收或資金週轉，均係使用同屬公司股東之龍周幸雀名義之上開帳戶進出以供營業資金需求，非無可能。尚難認憑上開帳戶內之資金進出憑認乙○○有交付四百六十二萬九千元借款予甲○○之事實，上訴人之舉證尚不足證明其等間有金錢消費借貸關係存在。再觀其等設定系爭抵押權之時點適在甲○○無法清償被上訴人借款之違約行為翌月，時間緊接，故被上訴人主張上訴人間就系爭抵押權登記係通謀虛偽意思表示而無效，自屬有據。另甲○○既為抵押債務人，並無塗銷系爭抵押權之權利。從而被上訴人依民法第八十七條第一項前段、第二百四十二條第一項之規定，先位聲明請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，及請求乙○○將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。查本件被上訴人先位聲明，請求確認上訴人間系爭抵押權及抵押債權均不存在及求為命乙○○將系爭抵押權登記予以塗銷，係主張上訴人間並無任何債權債務關係，面額一百五十萬元之本票及帳戶中四百六十二萬九千元之資金進出乃渠等間虛偽製作之不實債權憑證，系爭抵押權亦係基於通謀而為之虛偽意思表示所設定云云。依首開說明，自應由被上訴人就上訴人間有何基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形，負舉證之責。乃原審竟認被上訴人所提起者係確認法律關係不成立之訴，上訴人主張其等間有金錢消費借貸關係存在，自應就金錢消費借貸成立之積極事實負舉證責任，而以前揭情詞，遽為上訴人不利之判決，已欠允洽。次查依乙○○所陳述其係因承受其大哥對系爭房地應有部分二分之一之權利，而甲○○將系爭房地持向土地銀行貸款三百零三萬元，故甲○○簽發系爭一百五十萬元本票交付乙○○等語。倘其所述屬實，該一百五十萬元非無可能於上訴人間成立借貸等之債權債務關係。原審未詳加調查審認明晰，逕認系爭本票，顯非因甲○○積欠乙○○一百五十萬元之借款債務而簽發交付，甲○○二人間並無該一百五十萬元金錢消費借貸關係，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官黃義豐法官袁靜文法官顏南全本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月五日
M