臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第52號刑事判決

裁判日期：民國110年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第52號上訴人即被告陳 清守 選任辯護人 鄭婷瑄 律師上訴人即被告 黃春 原指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第427號，中華民國109年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3154號、第3215號、第3216號，移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5447號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於附表二編號1、5、6部分、關於附表二編號2、3之沒收部分，及定執行刑部分，均撤銷。
二、 陳清 守犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1「本院主文」欄所示之宣告刑及沒收。如附表二編號2、3所示之罪，沒收如附表二編號2、3「本院主文」欄所示。
三、 黃春原 犯如附表二編號5、6所示之罪，處如附表二編號5、6「本院主文」欄所示之宣告刑及沒收。
四、其他上訴駁回。
五、 陳清守 前述撤銷改判部分所處之有期徒刑（即附表二編號1部分）與上訴駁回部分所處之有期徒刑（即附表二編號2、
3部分），應執行有期徒刑伍年貳月。
六、黃春原前述撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳清守知道愷他命、4-甲基甲基卡西酮都是毒品危害防制條例所規定的第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品的犯罪故意，於附表一編號1至3所載的時間、地點，以各該編號所記載的金額及方式，販賣各該編號所示之第三級毒品給 胡嘉玲 、 李旻樺 2人（次數共3次）。
二、黃春原知道4-甲基甲基卡西酮是毒品危害防制條例所規定的第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，而與自稱為「 葉育麟 」之人（真實年籍不詳，下稱「葉育麟」）共同基於販賣第三級毒品的犯意聯絡，由「葉育麟」負責提供含有4-甲基甲基卡西酮成分的毒品咖啡包給黃春原販售（黃春原不需先給付價金給「葉育麟」），再由黃春原負責找尋對象銷售，黃春原若順利賣出毒品咖啡包，於賣出後需交付每包新臺幣（下同）400元的金額給「葉育麟」，至於售價超出400元的差額即屬黃春原的利潤，若無法順利賣出毒品咖啡包，則將未能賣出的毒品咖啡包返還給「葉育麟」，黃春原因而為下列行為：
（一）於民國於109年3月12日晚上10點51分左右，黃春原持附表三編號3所示行動電話，以通訊軟體微信（暱稱「BOSS」）在聊天群組「屏東24H菸酒...賣（菸圖樣、酒圖樣）」內，刊登「飲料大量拋售...需要的請私密我」、「營業中」等內容，向該群組成員散布販售毒品之暗示性訊息，經警方人員於109年3月16日中午12點30分進行網路巡邏發現之後，乃喬裝為毒品買家，透過微信私訊與黃春原聯絡毒品交易事宜，雙方講妥以5000元的代價，交易前述毒品咖啡包10包。黃春原因而於同日下午1點50分左右，駕駛附表三編號14所示車輛前往約定之廣興公園（位於屏東縣屏東市○○路）進行交易，抵達該處之後，警方為防止黃春原駕車逃逸，要求黃春原下車交易，但黃春原堅持不肯，僅願意打開車窗一手交錢一手交貨，警方趁黃春原在車內展示毒品咖啡包時，伸手將毒品咖啡包10包（即附表三編號1所示之扣案物品）抽走，黃春原查覺有異，故未下車收取價金，並直接駕車逃逸。
（二）黃春原於109年3月29日晚上至30日凌晨間，持附表三編號3所示行動電話，以通訊軟體與陳清守聯絡交易毒品事宜，雙方以默示合意的方式，達成以1500元的代價交易前述毒品咖啡包3包的共識，聯絡結束後，黃春原隨即將3包毒品咖啡包，放在其位於屏東縣○○市○○○街○○巷○號住處外的機車龍頭下置物箱，並以抹布掩蓋，之後再由陳清守的配偶 王思涵 前往該處自行拿取前述毒品咖啡包3包，再將之交給陳清守，交易價金則因陳清守賒欠而尚未交付給黃春原。之後陳清守施用其中1包毒品咖啡包，剩餘2包毒品咖啡包則遭警方查扣（即附表三編號5所示扣案物品）。
三、之後因警方人員持法院核發的搜索票進行搜索，並分別扣得附表三編號2至16所示物品（詳細情形如附表三備註欄所載），因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告陳清守（下稱被告陳清守）及其辯護人、上訴人即被告黃春原（下稱被告黃春原）及其辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第276、298頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：
（一）被告陳清守在本院審理中，對於犯罪事實一附表一編號1至3所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
（二）被告黃春原在本院審理中，對於犯罪事實二（一）、（二）所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告陳清守有犯罪事實一附表一編號1至3所載的犯罪行為，而被告黃春原則有犯罪事實二（一）、（二）所載的犯罪行為：
（一）犯罪事實一附表一編號1至3部分
1、被告陳清守在警詢、偵查、原審審理及本院審理中的自白
（見偵1卷第125、129頁、偵2卷第450至452頁、原審卷第139頁、第182至183頁、第289頁、本院卷第16
4至167頁、第298、309頁）：證明被告陳清守在警詢、偵查及原審、本院審理過程中，都坦白承認有犯罪事實一附表一編號1至3所載的販賣第三級毒品犯行。
2、證人胡嘉玲在警詢、偵查中的陳述（見偵2卷第401至40
4頁、第427至430頁）、屏東縣政府警察局屏東分局海豐派出所偵辦違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單（見偵2卷第411頁，胡嘉玲的尿液經採驗結果，呈施用愷他命的陽性反應，顯示其有為施用而購入愷他命的需求）：證明附表一編號1的毒品交易情形。
3、證人李旻樺在警詢、偵查中的陳述（見偵2卷第359至36
5頁、第387至391頁）、通訊軟體微信對話紀錄截圖（見偵2卷第367至369頁）、李旻樺所提供的手機網路銀行交易明細截圖（見偵2卷第395頁）：證明附表一編號
2、3的毒品交易情形。
4、屏東縣政府警察局屏東分局109年3月30日搜索扣押筆錄
、扣押物品目錄表（見偵2卷第85至87頁、警2卷第16至17頁）：證明附表三編號5至14、編號16所示物品的查扣情形。
（二）犯罪事實二（一）、（二）部分
1、被告黃春原在警詢、偵查、原審審理及本院審理中的自白
（見警1卷第9至11頁、偵1卷第33至37頁、第124至12
5頁、第129頁、偵2卷第455頁、聲羈卷第5頁、原審卷第46至48頁、第91頁、第289、314頁、本院卷第115至116頁、第276、287頁）：證明被告黃春原在警詢、偵查及原審、本院審理過程中，都坦白承認有犯罪事實二
（一）、（二）所載的販賣第三級毒品犯行。
2、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所員警於109年3月
30日所出具的偵查報告（見警1卷第3至4頁）、被告黃春原刊登販賣毒品訊息及員警喬裝買家與被告黃春原以通訊軟體微信聯絡的截圖（見警1卷第25至39頁）、屏東縣政府警察局屏東分局109年3月16日扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1卷第41至43頁，扣得附表三編號1所示物品）、被告黃春原駕車前往與員警喬裝之買家進行交易之路口監視錄影畫面翻拍照片（見警1卷第107至121頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月27日刑鑑字第1090034847號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109年7月8日濫用藥物檢驗報告（見偵2卷第331至332頁、原審卷第237至257頁，證明附表三編號1所示10包毒品咖啡包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）：證明犯罪事實二（一）的毒品交易情形。
3、證人陳清守在偵查中的陳述（見偵1卷第124、129頁、
偵2卷第248至249頁、第452至454頁）、證人王思涵在偵查中的陳述（見偵2卷第457頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月29日刑鑑字第1090034845號鑑定書（見偵2卷第325頁，證明附表三編號5所示2包毒品咖啡包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）：證明犯罪事實二（二）的毒品交易情形。
4、屏東縣政府警察局屏東分局109年3月30日搜索扣押筆錄
、扣押物品目錄表（見警1卷第51至53頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月27日刑鑑字第1090034847號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室10
9年7月8日濫用藥物檢驗報告（見偵2卷第331至332頁、原審卷第237至257頁）：證明附表三編號2至4、編號15所示物品的查扣情形。
三、關於被告陳清守犯罪事實一附表一編號1所示犯行的交易方式，被告陳清守於偵訊中雖然供稱胡嘉玲是以通訊軟體FACETIME與其聯絡後，再前往其居所與其進行交易（見偵1卷第
129頁），但其於原審審理中則供稱胡嘉玲是直接前往其居所進行交易，並未事先聯絡（見原審卷第139頁），先後所言有所出入。而依據證人胡嘉玲在警詢、偵查中的陳述，均未提及有先以通訊軟體FACETIME與被告陳清守聯絡交易毒品事宜後，再前往與被告陳清守進行毒品交易的相關過程（見偵2卷第401至404頁、第427至430頁），且警方人員在查獲的行動電話中，也未發現被告陳清守與胡嘉玲以通訊軟體FACETIME聯絡交易毒品事宜的相關資料，足認被告陳清守於原審審理中的陳述應較為可採，故此部分事實的認定，應以其於原審審理中所述內容為認定依據。
四、被告黃春原於本院審理中，雖然強調其於犯罪事實二（二）與陳清守的聯絡過程中，雙方並未提及交易金額（見本院卷第285頁）。但依據陳清守於偵訊中陳稱：這次跟黃春原拿
3包毒品咖啡包，聯絡時只有說到之後會給他錢，我是預定要給他1500元（即每包500元），因為這個價錢是市價（見偵2卷第452頁），而被告黃春原於偵訊中也供稱：陳清守當時沒有跟我講到價錢，只說事後會給我錢，而我事後也是要跟他收這筆錢（見偵1卷第129頁、偵2卷第455頁），均一致陳稱此次為有償交易毒品，而雙方雖然未直接講明交易代價，但陳清守既然認知上述毒品咖啡包有所謂的市價存在，且其所稱的市價（每包500元），也與被告黃春原於犯罪事實二（一）欲銷售該毒品咖啡包的價格相同，再佐以被告黃春原在聯絡時已知悉陳清守日後會再支付交易價金，但卻未對交易價格有所討論，足見其也認為陳清守對於其銷售毒品咖啡包的價格早已有所瞭解，雙方才會在未直接講明交易代價的情形下達成交易的合意。此外，被告黃春原就此次毒品交易，也自承有營利的意圖（詳後述），因此，被告黃春原所稱上情，並不影響其本件犯行的成立。另被告陳清守就其犯罪事實一附表一編號1所示犯行，雖於本院審理中強調是因為胡嘉玲先前常向其無償取得毒品施用，此次是因胡嘉玲自覺不好意思，主動說要交付2000元，其才會收受改筆價金（見本院卷第309頁），但被告陳清守也承認其於此次毒品交易過程中，有獲得價差的利益（詳後述），故於上述過程中，被告陳清守仍是以有償方式為毒品之交付，且具有營利的意圖，而對其此部分犯行的成立不生影響，其所述上情只能於犯罪動機中予以考量，併予指明。
五、關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告陳清守與附表一編號1至3所示的購毒者間、被告黃春原與犯罪事實二（二）所示的購毒者間，並沒有特殊的親誼關係存在，而其就犯罪事實二（一）部分，更是利用通訊軟體散布販售毒品訊息，致使警方發現而喬裝顧客購買，就這樣的情形而言，按理其2人不至於在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據被告黃春原於偵訊中所述、被告陳清守於偵訊及本院審理中所述，其2人都是因為要賺取「價差」才會從事販毒的行為（見偵1卷第122頁、偵2卷第451頁、本院卷第165至16
6頁），足見其2人為前述販賣毒品犯行時，顯然都具有營利的意圖。
六、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、關於法律修正的說明：被告2人行為之後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項的規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。其中該條例第4條第3項部分，於修正前的法定刑為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法的結果，修正後的規定將法定刑提高，並沒有對被告
2人較為有利。另關於該條例第17條第2項部分，於修正前的內容為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正的立法理由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2項既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1次自白犯罪，自仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並沒有對被告2人較為有利。經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後的規定沒有對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項的規定。
二、所犯罪名部分：愷他命、4-甲基甲基卡西酮都是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定的第三級毒品，因此：
（一）被告陳清守犯罪事實一附表一編號1至3的犯罪行為，及被告黃春原犯罪事實二（二）的犯罪行為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項的販賣第三級毒品罪。
（二）被告黃春原於犯罪事實二（一）中，先在通訊軟體上散布販賣毒品的訊息，之後並與喬裝購毒者的警方人員達成交易毒品的合意，顯已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，但因警方人員是為了蒐證的目的而喬裝購毒者，並無實際買受上述毒品咖啡包的真意，事實上不能真正完成買賣行為，故被告黃春原此次販賣行為僅屬未遂。因此，被告黃春原犯罪事實二（一）的犯罪行為，是犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項的販賣第三級毒品未遂罪。
（三）檢察官於起訴書中，將被告黃春原犯罪事實二（一）、（二）所示犯行的罪名予以錯置，但已經由原審蒞庭檢察官當庭加以更正（見原審卷第287頁），併予指明。
三、本件被告黃春原販賣第三級毒品的方式，是在黃春原不需給付價金的狀況下，由「葉育麟」負責提供含有4-甲基甲基卡西酮成分的毒品咖啡包給黃春原販售，黃春原若順利賣出毒品咖啡包，再於賣出後交付每包400元的金額給「葉育麟」，至於超出400元的差額即屬黃春原的利潤，若無法順利賣出毒品咖啡包，黃春原則將未能賣出的毒品咖啡包返還給「葉育麟」，已如前述。故就被告黃春原而言，其不需給付價金給「葉育麟」就能取得用以販售的毒品，且毒品無法售出的庫存成本是由「葉育麟」承擔；另就「葉育麟」而言，其是否能夠藉由轉手毒品獲利，則完全仰賴黃春原是否能尋得買家、順利將毒品售出，可知被告黃春原與「葉育麟」就前述犯罪事實二（一）、（二）的販賣第三級毒品行為，乃是在合同意思的範圍內，各自分擔犯罪行為之一部（「葉育麟」負責提供毒品、黃春原負責找尋買家並為銷售），相互利用他人之行為，以達其2人藉由轉手毒品而獲利的犯罪目的。從而，被告黃春原與「葉育麟」間，就犯罪事實二（一）、（二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
四、被告陳清守所犯上述3件販賣第三級毒品罪，及被告黃春原所犯上述1件販賣第三級毒品未遂罪、1件販賣第三級毒品（既遂）罪，均犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該等犯行，自均應予以分論併罰（即一罪一罰）。檢察官移送併辦部分，與被告陳清守被起訴之犯罪事實一附表一編號1、3所示犯行，為事實上同一案件，本院自得併予審理。
五、刑的加重、減輕事由
（一）被告黃春原應依刑法第47條第1項規定加重其刑
1、被告黃春原先前因為詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以10
3年度易字第1238號刑事判決，判處有期徒刑3月確定，於107年12月26日因先易服社會勞動、再易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告黃春原受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，該2罪都符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。
2、被告黃春原的辯護人主張：黃春原前案是詐欺犯罪，與本
案罪質不同，且其是因經濟所迫才鋌而走險犯下本案，並無對刑罰反應力薄弱的情形，請求不要依累犯規定加重其刑。
3、司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為
解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字第5044號刑事判決可作為參考）。本件被告黃春原上述構成累犯的前案，是於107年12月26日執行完畢，故被告黃春原犯本件犯行的時間距離前案執行完畢僅相差1年多，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的前期；又被告黃春原前案因故意犯罪而執行有期徒刑，卻未能因此而知道警惕，反而又犯下本件法定刑更高的犯行，故被告黃春原所為實屬變本加厲，足認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量本案與其構成累犯的前案罪質並不相同及其所自陳之犯罪動機，也無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在，故辯護人以上述理由主張被告黃春原不需依刑法第47條第
1項規定加重其刑，並不可採。
4、因此，被告黃春原所犯上述2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）被告陳清守就上述3件販賣第三級毒品犯行，及被告黃春原就上述1件販賣第三級毒品未遂犯行、1件販賣第三級毒品（既遂）犯行，均於偵查及法院審理中都自白犯行，已如前述，故被告2人所為此等犯行，均應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項的規定予以減輕其刑。
（三）被告黃春原犯罪事實二（一）所為，雖然已經著手實行販賣第三級毒品犯行，但其犯罪行為僅屬於未遂階段，已如前述，情節較為輕微，故就其此部分犯行，依據刑法第25條第2項的規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。
（四）關於毒品危害防制條例第17條第1項規定部分
1、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或偵查並進而破獲。因此，被告「供出毒品來源」，與偵辦犯罪人員對該毒品來源發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當的因果關係，如果在被告供出毒品來源之前，偵辦犯罪人員已經依據其他確切證據而合理懷疑被告所供毒品來源之人涉案，則日後之查獲與被告之供出毒品來源間，就欠缺先後且相當的因果關係，而不符合上述減免其刑的規定。
2、被告陳清守雖供稱其犯罪事實一附表一編號1至3所販賣
之毒品來源，均為綽號「壞人」之人（見偵2卷第248、
451頁、本院卷第165至166頁），但因被告所提供關於「壞人」的資料並不夠具體、明確，故檢警人員並未因被告陳清守的供述而查獲其毒品來源，此有臺灣屏東地方檢察署109年7月20日屏檢謀良109蒞3244字第1099027264號函（見原審卷第177頁）、屏東縣政府警察局屏東分局海豐派出所員警製作的職務報告（見原審卷第179頁）在卷可證，依據前述說明，被告陳清守自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。至於被告陳清守於警詢、偵訊中所稱另一毒品來源「葉育麟」，依其所述內容，與其犯罪事實一附表一編號1至3所示犯行無關，且「葉育麟」之後也未被檢警人員查獲（詳後述），故此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。
3、被告黃春原於偵訊中雖有供稱其本件所販賣的毒品來源為
「葉育麟」（見偵1卷第121頁），並具體指認「葉育麟」身分（見本院卷第203頁），但因被告黃春原所提供的資料只有空泛的概括描述，並無交易對話或其他可求證的線索作為參考，故檢警人員無法有進一步的偵查作為，而未能查獲「葉育麟」，此有臺灣屏東地方檢察署109年7月16日屏檢謀麗109偵3154字第1099026865號函（見原審卷第195頁）、屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所員警製作的職務報告（見本院卷第187頁）在卷可證，因此，難認被告黃春原所供之毒品來源已遭「查獲」（即被告黃春原所指認的「葉育麟」，並無法證明確實是於本件犯行中與其共同販賣毒品之自稱「葉育麟」之人）；況且，被告黃春原原本供稱其毒品來源為同案被告陳清守，是陳清守先陳稱被告黃春原的毒品來源為「葉育麟」後，被告黃春原才改稱其毒品來源確為「葉育麟」（見偵1卷第
120至121頁），從而，即使被告黃春原所指認之「葉育麟」確實為其毒品來源，且日後亦遭查獲，檢警人員也是先依據陳清守的陳述而可合理懷疑被告黃春原的毒品來源為「葉育麟」，依據前述說明，被告黃春原的供述亦欠缺先後且相當的因果關係。綜上，被告黃春原供稱其毒品來源為「葉育麟」部分，與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定的要件不符，自無從依該規定對被告黃春原前述販賣毒品犯行減免其刑。
（五）關於自首部分
1、依據本案卷證資料，被告陳清守犯罪事實一附表一編號1
的犯行遭查獲，是其在檢、警人員並未掌握相關犯罪事證的情形下，先於109年3月31日偵訊中，提及胡嘉玲公司的同事會透過胡嘉玲向其購買毒品（見偵2卷第252頁），並在寫下其販賣對象時，有記載胡嘉玲的姓名（見偵2卷第257頁，當時誤載為「 胡嘉淋 」），但其當時並未陳明具體交易情形，之後被告陳清守再於109年5月13日偵訊中，坦承犯罪事實一附表一編號1的販賣第三級毒品行為（見偵1卷第129頁），檢警人員再據此於109年5月21日向胡嘉玲求證此事（見偵2卷第401至404頁、第
427至430頁）。故被告陳清守在具有犯罪偵查權限的公務員還沒有發覺其犯罪事實一附表一編號1所示犯行之前，就主動坦承此部分犯行，之後並接受裁判，所為符合刑法第62條前段自首減刑的規定，故依該規定減輕其刑。
2、被告陳清守及其辯護人，雖主張被告陳清守就犯罪事實一
附表一編號2、3所示犯行，是其在具有犯罪偵查權限的公務員還沒有確切的根據而得合理懷疑其販賣毒品給李旻樺的情形下，先於109年3月31日自動供出其販賣毒品給微信暱稱為「回頭是岸」的李旻樺，再於109年5月3日警詢中，主動供出此2部分的具體犯罪事實，故認被告陳清守此2部分犯行亦符合刑法第62條前段自首減刑的規定。然而：
⑴、刑法第62條所規定之自首減刑，是以行為人對於未發覺之
犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判而言。如果職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，行為人才向相關公務員坦承犯行，則行為人所為僅屬自白，而非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，如果有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，且發覺犯罪事實之程度，只要知悉其梗概即可，不以確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字第5927號、97年度台上字第5969號刑事判決可作為參考）。
⑵、依據本案卷證資料，被告陳清守此2部分犯行遭查獲，是
因為警方在被告 陳清守居 所查扣的行動電話中，發現有與微信暱稱「回頭是岸」之人之可疑對話（但並非關於附表一編號2、3所示交易行為的對話內容），於109年3月31日上午9點34分至同日上午11點32分對證人王思涵製作警詢筆錄而詢問王思涵時，經王思涵陳稱微信暱稱為「回頭是岸」之人為李旻樺（見偵2卷第47至48頁），之後於同日下午4點57分開始製作的偵訊筆錄中，王思涵又陳稱李旻樺有向被告陳清守洽購毒品（見偵2卷第243頁），然後被告陳清守才於同日下午6點20分開始製作的偵訊筆錄中，經檢察官訊問其是否有販賣毒品給「回頭是岸」時，為肯認的回答，但當時並未陳明2人具體交易情節（即未提及附表一編號2、3的交易情形，見偵2卷第250頁），之後因為警方人員又在查扣的行動電話中，發現關於附表一編號2、3所示交易的相關對話內容【附表一編號
2部分，李旻樺提及「菸（毒品代稱）處理多一點」、「
212」（交易地點房號）；附表一編號3部分，被告提及「橘子汽水」、「香檳」、「汽水」（均為毒品代稱）、李旻樺提及「213」（交易地點房號），見偵2卷第367至369頁】，經提示該等對話內容而詢問被告陳清守後，被告陳清守才坦承有附表一編號2、3的販賣第三級毒品犯行（見原審卷第183至184頁），檢警人員並據此於10
9年5月21日向李旻樺求證此事（見偵2卷第359至365頁、第387至391頁）。
⑶、由上述查獲過程可知，就被告陳清守有販賣毒品給李旻樺
此一概括事實，偵辦本案的檢警人員是由查扣行動電話中的可疑對話及證人王思涵的陳述等確切之根據，而於被告陳清守為供述之前，即已產生合理懷疑；而就被告陳清守附表一編號2、3所示販賣第三級毒品給李旻樺此等具體犯罪事實，偵辦本案的檢警人員，則是由查扣行動電話中所發現記載有對話時間，並提及商議毒品交易品項、約定毒品交易地點等事項的對話內容，再佐以上述概括事實等確切之根據，而於被告陳清守為供述之前，即已產生合理懷疑，而發覺被告陳清守此2部分犯行。依據前面的說明，被告陳清守此2部分犯行，並無自首情形，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，故被告陳清守及辯護人此部分主張，並不可採。
⑷、被告陳清守的辯護人雖另主張：陳清守於接受檢察官偵訊
時，是與王思涵分開，並不知道王思涵的陳述內容，在此情形下，即使是王思涵先提到「回頭是岸」就是李旻樺，被告仍是有真摯的誠意要自首。然而，被告陳清守於109年3月31日下午6點20分接受檢察官偵訊前，於當日下午即曾接受警方人員詢問，而當時警方人員就已經以扣案行動電話內的微信對話內容，詢問被告陳清守：「『回頭是岸』是何人？」、「對話內容所指為何？」、「是否有叫他人運送毒品給買家？」，但被告陳清守當時是答稱：「只知道『回頭是岸』的綽號叫做『豬哥』」、「沒有叫他人幫忙送毒品給買家、只會介紹自己的賣家給『回頭是岸』」（見偵2卷第20至21頁），可知被告陳清守在警方人員已經因相關對話內容而懷疑其販賣毒品給「回頭是岸」時，仍不肯交代「回頭是岸」的真實身分、承認自己有販賣毒品給「回頭是岸」，顯無辯護人所稱具自首的真摯誠意可言。況且，刑法第62條前段既規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，足見可成立自首者，是以未經職司犯罪偵查之公務員發覺的犯罪為客體，故在判斷上，應是以該犯罪是否經職司犯罪偵查之公務員發覺為基準，而不是以行為人主觀上是否知悉其犯罪已被發覺作為依據。因此，辯護人前述主張，不足以對被告陳清守為有利的認定。
（六）關於刑法第59條規定部分
1、被告陳清守及其辯護人雖然主張：陳清守所販賣毒品之數
量、價額、預計獲利不多，情節並非重大，且在被警方人員查獲之前，就已經反省而自行停賣毒品，與一般行為人之販賣犯行多是遭查獲後才不得不停止截然不同，另陳清守在檢方發現前，就主動供出販賣對象的身分，並配警方人員調查其他人的販毒情資，犯後態度良好，縱使處以法定最低刑，仍屬過重，有情輕法重之憾，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2、然而，刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原
因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告陳清守案發時為心智成熟的成年人，且表示自己的學歷為高職畢業（見本院卷第310頁），在本院審理中也能夠應答自如，可見其智識能力並沒有不如一般正常人的情形，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然無法推稱不知，卻仍然為本件販賣第三級毒品犯行，且依卷內事證，亦未顯示其是因為特殊環境或原因才為本件犯行，故其的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另被告陳清守各次販賣毒品的價額，都在2000元以上，而每次交易價金都在1000元以下的販毒者，在實務上並非罕見，故被告陳清守的犯罪情節與同類型犯罪的行為人相較，並沒有特別輕微之處。又被告陳清守自首販賣毒品給胡嘉玲部分，本院已依刑法第62條前段減輕其刑，而依據被告陳清守之犯罪情節（就本案而言，販賣對象不止一人、次數不僅一次、交易數額非少），實無從再予重複評價此一事項而作為另依刑法第59條規定酌減其刑的事由，至於被告陳清守販賣毒品給李旻樺部分，其並無主動供出之情，已如前述。此外，對照被告陳清守本案的整體犯罪情節及販賣第三級毒品罪的法定刑及經前述減輕之後的處斷刑，即使考量被告陳清守及其辯護人前述之其他事項，本院也認為並無即使宣告法定低度刑期仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，因此，被告陳清守及辯護人此部分主張，尚難予以採認。
（七）被告陳清守就犯罪事實一附表一編號1所示犯行，同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條前段的減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。被告黃春原就犯罪事實二（二）所示犯行，有刑法第47條第1項的加重事由，另有修正前毒品危害防制條例第17條第2項的減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕其刑；另被告黃春原就犯罪事實二（一）所示犯行，有刑法第47條第1項的加重事由，並同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項的減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重後遞減其刑。
六、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：原審就被告陳清守、黃春原2人前述犯行，認為犯罪事證明確，因此予以論處罪刑，雖然有其依據，然而：
（一）關於被告陳清守部分：
1、被告陳清守犯罪事實一附表一編號1所示販賣第三級毒品
犯行，並未事先以通訊軟體FACETIME與胡嘉玲聯絡交易毒品事宜，已如前述，原審就此部分之事實認定有誤，並因此諭知沒收扣案如附表三編號10、11所示之行動電話，容有不當；另被告陳清守此部分犯行，應構成自首，原審未詳加審酌卷內事證，誤認被告陳清守此部分犯行不成立自首，亦有違誤。
2、被告陳清守就犯罪事實一附表一編號2、3所示販賣第三
級毒品犯行，是以通訊軟體微信（暱稱：「現主時」）與購毒者李旻樺聯繫，此有對話紀錄截圖在卷可證（見偵2卷第367至369頁），並據被告陳清守於本院審理中陳述明確（見本院卷第166頁），又依被告陳清守於偵訊中所述，其使用通訊軟體微信（暱稱：「現主時」）所搭配的行動電話為附表三編號10所示行動電話（見偵2卷第452頁），足見被告陳清守就此2部分犯行，是以附表三編號10所示行動電話作為犯罪工具。而被告陳清守於原審審理中雖然供稱其是以附表三編號11所示行動電話與李旻樺聯絡交易毒品事宜（見原審卷第139頁），但依照被告陳清守於偵訊中所述，附表三編號11所示行動電話於使用通訊軟體微信時的暱稱為「青筍筍」（見偵2卷第452頁），故被告陳清守於原審審理中所述，顯與對話紀錄截圖此一客觀證據不符，應非事實。因此，附表三編號11所示行動電話，並未供被告陳清守為此2部分犯行使用，原審卻於此2部分犯行中誤為沒收之宣告，容有未合。
3、扣案如附表三編號13所示帳冊，被告陳清守於原審審理中
供稱與其本件犯行無關（見原審卷第139頁），而依據該帳冊所載內容，亦未發現與被告陳清守犯罪事實一附表一編號1至3所示販賣第三級毒品犯行相關的記載（見偵2卷第137至157頁）。至於被告陳清守於偵訊中，雖陳稱該帳冊有記載其與黃春原共同販賣毒品的帳務情形（見偵
2卷第250頁），但其此部分犯行既未經檢察官起訴，自無從於本案中對該扣案帳冊宣告沒收，原審卻於被告陳清守本案3件犯行中均諭知沒收該扣案帳冊，容有不當。
（二）被告黃春原部分：
1、被告黃春原就犯罪事實二（一）、（二）所示犯行，與「
葉育麟」乃為共同正犯，已如前述，而原審就此部分之犯罪事實，亦認定：「黃春原自『葉育麟』處取得毒品咖啡包，雙方約定由黃春原負責銷售，賣出後每包交付400元給『葉育麟』，超出400元之差額則作為黃春原之利潤」，卻未論認被告與「葉育麟」為共同正犯，容有違誤。
2、扣案如附表三編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮成分的咖啡包，雖是被告黃春原從事販賣第三級毒品犯行後所剩餘之物（見原審卷第48頁被告黃春原的陳述），而與其犯罪事實二（一）、（二）所示犯行均有相關，但應於其最後一次販賣第三級毒品犯行即犯罪事實二（二）所示犯行中宣告沒收（詳後述），原審卻就該毒品咖啡包，於被告黃春原犯罪事實二（一）的犯行中宣告沒收，而未於其犯罪事實二（二）的犯行中宣告沒收，亦有不當。
3、被告黃春原於犯罪事實二（二）所示犯行中，是持附表三
編號3所示扣案行動電話與陳清守聯絡交易毒品事宜，此經其於本院審理中陳述明確（見本院卷第116頁），則該供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其此部分犯行中宣告沒收，原審就此漏未諭知沒收，容有違誤。
（三）被告陳清守、黃春原2人共通部分
1、定執行刑部分
⑴、定執行刑的輕重，雖然是法院職權裁量的範圍，但仍有其
法律上的限制，而應受比例原則及公平原則的拘束。刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是以「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑的法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，導致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。因此，數罪併罰定應執行刑的裁量，應兼衡罪責相當及特別預防等刑罰目的，綜合考量行為人的人格及各罪間的關係，具體審酌各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性（時間、空間的密接程度）、與行為人前科之關聯性、各行為所侵害法益之異同及其專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等事項，妥適定其應執行之刑（最高法院100年度台上字第5342號刑事判決可為參考）。
⑵、原審在審酌：「被告2人前述販賣第三級毒品犯行，罪質
及所侵害之法益均屬相近或相同，且均是於109年2、3月間為之，犯罪時間集中，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向」等事項後，就被告陳清守所犯前述3罪定應執行刑為有期徒刑8年，而就被告黃春原所犯前述2罪定應執行刑為有期徒刑4年10月，雖未違反刑法第51條第5款規定所定之「外部界限」，而有其依據。但被告陳清守本案3起犯行中，原審量處最長期的宣告刑為有期徒刑4年，剩餘犯行的宣告刑總和為有期徒刑7年4月，故其所定執行刑有期徒刑8年，比最長期的宣告刑多出有期徒刑4年（計算式：8年－4年＝4年），幅度為上述剩餘犯行宣告刑總和約54.5％【4年÷7年
4月＝54.5％（四捨五入至小數點第一位）】；另被告黃春原本案2起犯行中，原審量處最長期的宣告刑為有期徒刑3年8月，剩餘犯行的宣告刑為有期徒刑2年2月，故其所定執行刑有期徒刑4年10月，比最長期的宣告刑多出有期徒刑1年2月（計算式：4年10月－3年8月＝1年
2月），幅度為上述剩餘犯行宣告刑約53.8％【1年2月÷2年2月＝53.8％（四捨五入至小數點第一位）】。而在被告2人有上述犯罪類型相同、犯罪時間緊密接近，被告陳清守並另有其中2次犯行之販賣對象相同（就此2次犯行而言，其毒品因擴散效應所產生的危害程度較低）等多項有利於其2人的定執行刑審酌事由的狀況下，原審上述定刑幅度即略有過重之不當。
2、本件檢察官於起訴書中，已經具體主張：「扣案帳冊內，
記載被告陳清守與黃春原共同販賣毒品之收支情形，有扣案帳冊內頁影本、翻拍照片可證，亦為被告陳清守與黃春原供認在卷。但因被告2人都是在網路上隨機販賣毒品給不特定人，以致無法追查購毒者身分，無從就此部分提起公訴。但若縱容被告2人保留此等犯罪所得，亦有違公平正義，故請就被告2人酌量宣告併科罰金」，故即使認為檢察官上述主張無從採認，亦應在判決中交代不採之理由。但原審於科刑時，並未對被告2人上述犯行併科罰金，也未說明不予併科罰金的理由，而有違反彈劾主義原則之違誤。
（四）綜上，被告陳清守以原審就其犯罪事實一附表一編號1所示犯行漏未適用刑法第59條規定酌減其刑為由而提起上訴部分，雖無理由（理由詳如前述），但其主張此部分犯行應成立自首，原審未依刑法第62條規定減輕其刑以致於此部分量刑過重，及認為原審定執行刑結果過重等上訴理由，則有理由；另被告黃春原以原審就其犯罪事實二（一）、（二）所示犯行所量處宣告刑過重為由而提起上訴部分，雖無理由（本院依據下述量刑審酌事項，認仍以量處與原審相同之宣告刑為當，詳後述），但其同時以原審定執行刑結果過重為由而提起上訴部分，則有理由。此外，原審判決另有前述違誤、不當之處，自應由本院將原判決關於附表二編號1、5、6部分、關於附表二編號2、3之沒收部分，及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
七、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：
（一）原審認為被告陳清守犯罪事實一附表一編號2、3所示犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項等規定，並審酌：「被告陳清守不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，愷他命、4-甲基甲基卡西酮等均足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，惟本案各次所查獲被告陳清守販賣之毒品數量均非多，所獲之不法利益亦均非鉅大，實與一般大盤、中盤毒梟所為之販賣情節有間。並考量被告陳清守犯後能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的，及被告陳清守自述學歷為高職畢業之智識程度、務農、尚須扶養妻小、父母、岳父之生活情況（見原審卷第315頁之被告陳清守陳述）」等一切情狀，就被告陳清守犯罪事實一附表一編號2、3所示犯行，分別量處附表一各該編號「原審主文」欄所載之刑。經核原判決此部分之認事用法均無違誤，於量處宣告刑時，也已經依刑法第57條規定詳細審酌，結論也屬妥適。
（二）被告陳清守上訴意旨雖主張其犯罪事實一附表一編號2、
3所示犯行亦應成立自首，且均應適用刑法第59條規定酌減其刑，並以其於遭警方查獲前，就自行停止販賣行為，惡性顯然較輕，犯後態度亦屬良好，故認原審就此2部分犯行量刑過重。但被告陳清守認其此2部分犯行應成立自首及應適用刑法第59條規定酌減其刑部分，其所為主張均不可採，已如前述，另原審就被告陳清守此2部分犯行所為之量刑，已經依刑法第57條規定詳細審酌，亦如前述，且原審所量處的刑度，也僅分別高於法定最低刑2月、6月，在被告陳清守獨自為此2部分犯行，顯屬犯罪主導者的情形下，原審量刑已屬寬厚，縱使考量上訴意旨所稱上情，原審量處之宣告刑亦無過重之不當。從而，本件被告陳清守以前述理由提起上訴，均無理由，應予駁回其此部分之上訴。
八、本院綜合考量以下事項，就被告陳清守犯罪事實一附表一編號1所示犯行，及就被告黃春原犯罪事實二（一）、（二）所示犯行，分別判處附表二編號1、5、6「本院主文」欄所載的刑度：
1、被告2人知道愷他命、4-甲基甲基卡西酮是第三級毒品，
施用者容易成癮，非但會對施用者身心造成傷害，且常使其經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，進而危害國力，竟分別為前述販賣第三級毒品犯行，所為均助長毒品流通，自應依法接受刑事處罰。
2、被告陳清守就犯罪事實一附表一編號1所示犯行，乃是獨
自從事販賣毒品行為，故該犯罪行為自是其所主導，其犯罪惡性顯然重於依照指示交付毒品給買家或其他非居於主導地位而參與販賣毒品犯行等類型的行為人；另被告黃春原就犯罪事實二（一）、（二）所示犯行，雖非自行取得毒品販售，但找尋買家及實際銷售行為都是由其負責，其在共犯結構中所扮演的角色及犯罪行為的惡性，並不亞於毒品的提供者。
3、被告陳清守、黃春原前述各次犯行之販賣毒品價額，其中被告黃春原2次犯行的價金均尚未取得。
4、被告2人於警詢、偵訊、原審審理及本院審理中均坦承前述犯行並均嘗試供出毒品上游的犯後態度。
5、被告黃春原除上述構成累犯的前科紀錄外，尚有其他犯罪
經判處罪刑的紀錄；被告陳清守於本件犯行之前並無其他前科紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等被告2人的素行狀況。
6、被告陳清守學歷為高職畢業的智識程度、從事水泥業及其
家庭生活狀況、為上述犯行的動機（參見本院卷第309至
310頁、第319至320頁被告陳清守的陳述）；被告黃春原學歷為國中畢業的智識程度、從事鐵工及防水的工作，及其家庭生活狀況、為本件犯行的動機（參見本院卷第28
8至289頁、第294頁被告黃春原的陳述及其所提出的戶籍謄本），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
九、檢察官於起訴書中雖然以前述理由主張應對被告2人宣告併科罰金，但本院考量被告2人所為前述犯行，各次毒品交易金額清楚，且均是應予分論併罰（即一罪一罰）的個別案件，並未如同應論以集合犯、接續犯等犯罪類型，其犯罪行為是以一段時間反覆實施而予處斷，以致其所包含的各次犯罪行為可能存有不甚具體、明確的狀況。在此情形下，被告2人各次犯行所應量處之宣告刑，自應本於該次個別犯行的犯罪情狀而予決定，不宜將顯屬其他犯行的犯罪情狀納入考量，否則將有違行為責任、分論併罰之精神，故檢察官以前述理由請求對被告2人併科罰金，尚難予以採認。又依被告2人本案販賣毒品的數量、金額，足認其2人應屬小盤毒販，故本院認對其2人前述犯行量處有期徒刑，已足生懲戒、警惕之效，故不另再予以併科罰金，併予說明。
十、被告陳清守犯罪事實一附表一編號1至3所示犯行及被告黃春原犯罪事實二（一）、（二）所示犯行，均為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而應併合處罰。又刑法第51條第5款關於數罪併罰定執行刑的立法方式是採限制加重原則，並不是以累加的方式決定行為人的應執行刑，而本院考量被告2人前述犯行，都是犯販賣第三級毒品罪，罪質相同，且都是在密切接近的時間內犯下此等犯行，另被告2人販賣對象均為2人、而被告陳清守總交易次數為3次、被告黃春原總交易次數2次，及其2人各自之總販賣金額，及上述整體犯行所呈現之被告2人之人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，就被告陳清守所犯犯罪事實一附表一編號1至3所示
3罪，定其應執行刑如主文第五項所示，而就被告黃春原所犯犯罪事實二（一）（二）所示2罪，定其應執行刑如主文第六項所示。
伍、沒收：
一、被告陳清守部分
（一）被告陳清守於附表一編號1、2所示犯行中收取的交易價金2000元、2000元，為屬於被告陳清守的犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其此2部分犯行中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（其犯罪所得為新臺幣，故無不宜執行沒收的情形，也無價額可言）。
（二）扣案如附表三編號10所示行動電話1支（含SIM卡1枚），乃是供被告陳清守為犯罪事實一附表一編號2、3所示犯行使用，此經本院認定如前，且該物品乃是被告陳清守所有，此經其陳述明確（見偵2卷第17頁，故諭知沒收的對象為被告陳清守，而非其他第三人），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告陳清守此2部分犯行中宣告沒收。
二、被告黃春原部分：
（一）扣案如附表三編號1、2、5所示之咖啡包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述，屬於違禁物，其中附表三編號1的毒品咖啡包是於販賣過程中為查緝犯罪的警方人員取得，而附表三編號5的毒品咖啡包則因被告黃春原賣出、最後由陳清守取得而持有，但陳清守是因供自己施用而購入持有（見偵2卷第249頁之陳清守陳述內容），故其此一行為並不構成犯罪，無從於陳清守自己的案件中一併諭知沒收，又上述含有第三級毒品成分的咖啡包，既與被告黃春原本件犯行有關，故不問屬於犯罪行為人與否，與無法與上述毒品分離且無分離實益的其他成分及包裝袋，一併依刑法第38條第1項的規定，就附表三編號1所示毒品咖啡包，於被告黃春原犯罪事實二（一）的犯行中宣告沒收，就附表三編號5所示毒品咖啡包，則於被告黃春原犯罪事實二（二）的犯行中宣告沒收。另附表三編號2所示毒品咖啡包，被告黃春原供稱是其販賣後所剩餘，已如前述，應於被告黃春原最後一次販賣第三級毒品即犯罪事實二（二）的犯行中宣告沒收（最高法院99年度台上字第7號刑事判決可作為參考）。至於鑑識耗損的毒品，既然已經滅失，所以不再諭知沒收。
（二）扣案如附表三編號3所示行動電話1支（含SIM卡1枚），乃是供被告黃春原為犯罪事實二（一）、（二）所示犯行使用，此經本院認定如前，且該物品乃是被告黃春原所有，此經其陳述明確（見警1卷第9頁、原審卷第47頁，故諭知沒收的對象為被告黃春原，而非其他第三人），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告黃春原此
2部分犯行中宣告沒收。
三、刑法第38條之1第1項前段、第3項所規定應沒收、追徵之犯罪所得，以實際所得者為限，如果無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追繳之宣告。因此，被告陳清守犯罪事實一附表一編號2、3所示犯行中，尚未取得的販毒價金600元、5400元，及被告黃春原於犯罪事實二（一）、（二）中未取得的販毒價金5000元、1500元，均不予宣告沒收、追徵。
四、附表三編號4、6至9、11至13、15至16所示扣案物品，查無證據證明與被告2人前述犯行有關，故不予宣告沒收（其中附表三編號6所示物品，已由原審在被告陳清守持有第二級毒品犯行中宣告沒收銷燬）。
五、毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，該規定未如同條第1項有「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之特別規定，自應回歸刑法的一般性規範，以屬於犯罪行為人所有或第三人無正當理由提供時，方符合沒收要件。再者，依上述規定於92年7月9日修正時的立法說明：「…應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」，因此，應依上述規定沒收之交通工具，尚須以專供犯同條例第4條之罪所使用者為必要。本件被告黃春原於為犯罪事實二（一）所示犯行時，雖然是駕駛附表三編號14所示之自用小客車前往進行交易，但該自用小客車是屬於第三人王思涵所有，有該車輛的車籍資料在卷可證（見警1卷第141頁），且無證據顯示是由王思涵無正當理由提供給被告黃春原使用，亦無證據證明該車輛是專供被告黃春原為前述販賣第三級毒品犯行使用，依據前述說明，與毒品危害防制條例第19條第
2項宣告沒收的要件不符，故不為沒收之宣告。
陸、被告陳清守被訴持有附表三編號6所示第二級毒品部分（即原審判決犯罪事實三部分），已因其撤回上訴而確定，同案被告王思涵被訴頂替罪部分，則因檢察官及王思涵均未上訴而確定，故此等部分均不屬於本院審判的範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年7月27日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年7月27日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬───────┬─────────────────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點│交易品項、方式、金額（新臺幣）│├──┼────┼───────┼─────────────────────────┤│1│胡嘉玲│109年2月間某│於左列時間、地點，由陳清守交付愷他命1包給胡嘉玲，││││日，在陳清守位│並收受胡嘉玲所給付的價金2000元，胡嘉玲則當場將該包││││於屏東縣屏東市│愷他命施用完畢。││││○○○路OOO號│││││O樓之O的居所││├──┼────┼───────┼─────────────────────────┤│2│李旻樺│109年3月2日│陳清守於109年3月2日清晨4點12分，持附表三編號10││││清晨5點左右，│所示行動電話，以通訊軟體微信（暱稱：「現主時」）與││││在屏東縣○○鄉│李旻樺（暱稱：「回頭是岸」）聯絡毒品交易事宜後，於││││○○路O段O巷│左列時間、地點，以2600元的代價，販賣愷他命1包、含││││O號的○○○汽│有4-甲基甲基卡西酮成分的毒品咖啡包1包給李旻樺，之││││車旅館OOO號房│後李旻樺再以網路匯款的方式，將其中2000元價款匯至陳│││││清守所指定之其配偶王思涵新光銀行帳戶（帳號詳卷），│││││另600元則因賒欠而尚未交付。│├──┼────┼───────┼─────────────────────────┤│3│李旻樺│109年3月5日│陳清守於109年3月5日上午7點37分，持附表三編號10││││上午8點左右，│所示行動電話，以通訊軟體微信（暱稱：「現主時」）與││││在上述○○○汽│李旻樺（暱稱：「回頭是岸」）聯絡毒品交易事宜後，於││││車旅館OOO號房│左列時間、地點，以5400元的代價，販賣愷他命2包、含│││││有4-甲基甲基卡西酮成分的毒品咖啡包4包給李旻樺，交│││││易價金則因李旻樺賒欠而尚未交付。│└──┴────┴───────┴─────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬────────────────┬──────────────┐│編號│事實│原審主文│本院主文│├──┼──────┼────────────────┼──────────────┤│1│犯罪事實一附│陳清守販賣第三級毒品，處有期徒刑│（原判決此部分撤銷）│││表一編號1部│參年捌月。扣案如附表三編號10、11│陳清守販賣第三級毒品，處有期│││分│、13所示之物均沒收；未扣案之犯罪│徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新││││所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一│臺幣貳仟元沒收，於全部或一部││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│不能沒收時，追徵之。││││其價額。││├──┼──────┼────────────────┼──────────────┤│2│犯罪事實一附│陳清守販賣第三級毒品，處有期徒刑│（原判決此部分之沒收撤銷）│││表一編號2部│參年捌月。扣案如附表三編號10、11│扣案如附表三編號10所示之物沒│││分│、13所示之物均沒收；未扣案之犯罪│收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一│仟元沒收，於全部或一部不能沒││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│收時，追徵之。││││其價額。││├──┼──────┼────────────────┼──────────────┤│3│犯罪事實一附│陳清守販賣第三級毒品，處有期徒刑│（原判決此部分之沒收撤銷）│││表一編號3部│肆年。扣案如附表三編號10、11、13│扣案如附表三編號10所示之物沒│││分│所示之物均沒收。│收。│├──┼──────┴────────────────┴──────────────┤│4│因被告陳清守撤回上訴而確定，不屬於本院審判的範圍，略。│├──┼──────┬────────────────┬──────────────┤│5│犯罪事實二（│黃春原販賣第三級毒品未遂，累犯，│（原判決此部分撤銷）│││一）部分│處有期徒刑貳年貳月。扣案如表三編│黃春原共同販賣第三級毒品未遂││││號1至3所示之物均沒收。│，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││││扣案如附表三編號1、3所示之│││││物均沒收。│├──┼──────┼────────────────┼──────────────┤│6│犯罪事實二（│黃春原販賣第三級毒品，累犯，處有│（原判決此部分撤銷）│││二）部分│期徒刑參年捌月。扣案如表三編號5│黃春原共同販賣第三級毒品，累││││所示之物沒收。│犯，處有期徒刑參年捌月。扣案│││││如附表三編號2、3、5所示之│││││物均沒收。│└──┴──────┴────────────────┴──────────────┘附表三：
┌──┬──────────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品、數量│備註│├──┼──────────────────┼─────────────┤│1│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒│警方人員於109年3月16日下│││品咖啡包10包（含包裝袋），檢驗前總淨│午在○○公園扣獲│││重約32.65公克，純質總淨重約1.95公克││├──┼──────────────────┼─────────────┤│2│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒│警方人員於109年3月30日上│││品咖啡包1包（含包裝袋），檢驗前淨重│午9點左右，在黃春原位於屏│││約3.10公克，純質淨重約0.21公克│東縣○○市○○○街○○巷○號││││的住處所扣獲│├──┼──────────────────┼─────────────┤│3│iPhone廠牌玫瑰金色行動電話1支（含│同上│││0000000000號門號SIM卡1張）││├──┼──────────────────┼─────────────┤│4│ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）│同上│├──┼──────────────────┼─────────────┤│5│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒│警方人員於109年3月30日下│││品咖啡包2包（含包裝袋），檢驗前總淨│午3點55分左右，在陳清守位│││重約6.60公克，純質總淨重約0.46公克│於屏東縣屏東市○○○路800││││號3樓之2的居所住處所扣獲│├──┼──────────────────┼─────────────┤│6│第二級毒品甲氧基甲基安非他命1包（含│同上│││包裝袋，另含微量第二級毒品甲基安非他││││命、微量第三級毒品愷他命、甲苯基乙基││││胺戊酮），檢驗前淨重0.82公克、檢驗後││││淨重0.76公克││├──┼──────────────────┼─────────────┤│7│電子磅砰2台│同上│├──┼──────────────────┼─────────────┤│8│夾鏈袋2包│同上│├──┼──────────────────┼─────────────┤│9│iPhone廠牌黑色、綠色行動電話各1支（│同上│││各含SIM卡1張）││├──┼──────────────────┼─────────────┤│10│iPhone廠牌玫瑰金色行動電話1支（含│同上│││0000000000號門號SIM卡1張）││├──┼──────────────────┼─────────────┤│11│SAMSUANG廠牌金色行動電話1支（含│同上│││0000000000號門號SIM卡1張）││├──┼──────────────────┼─────────────┤│12│現金4萬元│同上│├──┼──────────────────┼─────────────┤│13│帳冊1本│同上│├──┼──────────────────┼─────────────┤│14│車牌號碼000-0000號自用小客車1輛（含│警方人員於109年3月30日下│││鑰匙）│午5點左右，在屏東縣屏東市││││○○○路對王思涵予以扣押│├──┼──────────────────┼─────────────┤│15│黑色上衣1件│警方人員於109年3月30日上││││午9點左右，在黃春原位於屏││││東縣○○市○○○街○○巷○號││││的住處所扣獲│├──┼──────────────────┼─────────────┤│16│K盤1組│警方人員於109年3月30日下││││午3點55分左右，在陳清守位││││於屏東縣○○市○○○路OOO││││號O樓之O的居所住處所扣獲│└──┴──────────────────┴─────────────┘