裁判字號：臺灣高等法院99年上字第633號民事判決
裁判日期：民國99年12月21日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣高等法院民事判決99年度上字第633號上訴人 洪中進 被上訴人 羅偉修
李應村 共同訴訟代理人 李進成 律師複代理人 周逸濱 律師訴訟代理人 彭珮瑄 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2465號第一審判決提起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人羅偉修委託伊以新台幣（下同）2,450萬元，居間出賣其所有坐落於台北縣土城市○○段○○○○號及其上建物門牌號碼台北縣土城市○○路○段○○號1樓及地下層1樓（下稱系爭房地），因系爭房地仍有承租人使用，恐無法點交，被上訴人羅偉修同意降價為2,360萬元，並以超過部分之價金作為伊之居間報酬。經伊覓得被上訴人李應村有意以2,500萬元購買系爭房地，伊乃於98年8月13日與被上訴人李應村簽署買賣斡旋金收據，被上訴人李應村簽發50萬元之支票一紙作為斡旋金，並約定給付伊50萬元居間報酬。伊乃將50萬元支票交付被上訴人羅偉修作為定金，被上訴人羅偉修於98年8月14日簽署賣方定金收款憑證，系爭房地買賣契約業已成立。詎經伊數次通知被上訴人簽約，被上訴人均藉故不到場，已屬違約，被上訴人顯以不正當之條件，阻擋居間報酬之條件成就，應視為條件已成就，被上訴人有依約給付居間報酬之義務。縱認伊請求給付報酬並無理由，然依系爭定金收款憑證第2條第3款及買賣斡旋金收據第1條之約定，被上訴人應各給付違約沒收定金之50％即25萬元予伊作為補償金，爰依兩造買賣斡旋金收據、付佣同意書之約定，聲明請求：㈠被上訴人羅偉修應給付上訴人140萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人李應村應給付上訴人50萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人不具不動產仲介經紀人之身分，依不動產經紀業管理條例第32條之規定，不得從事不動產仲介業務。又依民法第568條第1項之規定，居間報酬係以媒介之契約成立為要件，上訴人未於被上訴人羅偉修簽收斡旋金7日內通知伊等簽約，伊等之買賣契約意思表示並未合致，上訴人之居間報酬請求權未發生，且伊等並未私下見面交易，系爭房地尚未出售，且被上訴人李應村已向他人購屋，伊等並無規避給付報酬，故意拒絕訂約之情形等語，資為抗辯。聲明請求：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人羅偉修應給付上訴人140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人李應村應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造之不爭執事項如下（見原審卷82頁及反面）：㈠被上訴人羅偉修於98年8月14日委任上訴人出賣其所有系爭
房地，約定被上訴人羅偉修實際買賣取得價格為2,360萬元，土地增值稅由賣方負擔，如逾2,360萬元成交，超過金額為上訴人之居間報酬，並於簽訂不動產買賣契約時以現金一次付清，被上訴人羅偉修收受定金後，應於一週內與買方至代書處簽訂不動產買賣契約，被上訴人羅偉修於98年8月14日收受上訴人交付定金50萬元，此有上訴人與被上訴人羅偉修簽訂之賣方訂金收款憑證第1條第1款、第2款為據（原審院卷11頁）。
㈡被上訴人李應村於98年8月13日委託上訴人與賣方居間購買
系爭房地，委託價額為2,500萬元，並於同日交付上訴人斡旋金50萬元，作為定金，並同意於買賣簽訂不動產買賣契約，支付上訴人居間報酬50萬元，被上訴人李應村應於收受上訴人通知後，於7日內與賣方簽訂不動產買賣契約，此有買賣斡旋金收據第1條可按（見原審卷9頁）。
㈢買方支付定金後，如買方違約不買或不依約付款，定金由賣
方沒收，賣方並應支付該沒收定金之50％予受託人，以作為該次委託銷售服務之支出費用，有賣方定金收款憑證第2條第3款可按（見原審卷11頁）。
㈣買方逾時不買，買賣作廢，定金沒收，因賣方違約不賣或產
權不清或不依約履行，賣方應加倍返還其所收受之定金，由買方沒收，並應支付該沒收定金之50％予受託人，以作為該次委託修受服務之支出費用及損失之補償金，此有買賣斡旋金收據第1條後段可證（見原審卷9頁）。
五、兩造之爭執事項如下（見原審卷82頁反面、83頁）：㈠被上訴人就系爭房地之買賣契約是否已意思表示合致？㈡被上訴人是否有故意不正當行為阻止給付服務報酬之條件成
就？㈢上訴人依買賣斡旋金收據第1條後段、賣方定金收款憑證第2
條第3款之約定，以買方違約不買，賣方違約不賣為由，請求被上訴人各給付25萬元之居間報酬，是否有理由？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣契約，經其居間成立，被上訴人應給付居間報酬云云，為被上訴人所否認，則依上開舉證責任分配原則，應由上訴人舉證證明兩造間之買賣契約已成立，如其無法舉證以實其說，即應受不利益之判決。經查：
㈠按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項定有明文。上訴人主張其居間被上訴人間買賣系爭房地等情，固據其提出系爭土地及建物之所有權狀、買賣斡旋金收據及票據影本、定金收款憑證及付佣同意書、台北法院郵局存證信函、律師函（見原審卷7頁至18頁、40頁、41頁、70頁、71頁）為證，惟依上訴人與被上訴人李應村所簽立之買賣斡旋金收據第1條載明：「今甲方（即被上訴人羅偉修）支付乙方（即上訴人）斡旋金，委託乙方代為向賣方斡旋．．」（見原審卷9頁），及上訴人與被上訴人羅偉修間之賣方定金收款憑證第1條第2款：「賣方於收到定金後，必須於一週內與買方至專業地政事務所，指定代書簽定不動產買賣契約書，並於一個月內完成一切產權過戶手續並淨空交屋」（見原審卷11頁）之約定，顯見被上訴人間之買賣契約，仍須被上訴人至代書處簽訂不動產買賣契約後始成立。而被上訴人事後並未至代書處簽訂系爭房地之買賣契約，此為上訴人所不爭執之事實，尚難認系爭房地之買賣契約已成立。
㈡上訴人主張被上訴人為規避給付服務報酬，藉故未到場簽訂
買賣契約，係刻意以不正當行為阻止簽約，其請求居間報酬之條件成就云云。按民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，本條項所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，契約之生效與否或契約之消滅或解除，繫於將來客觀之不確定事實，始稱為停止條件或解除條件。查：
1.證人 龔銘信 （即承辦代書）證述：「（98年8月14日上訴人、被上訴人羅偉修有無在你代書事務所碰面？洪中進將50萬元支票交給 羅維修 ？情形如何？）在場只有五人，沒有 王正琪 小姐，洪中進是股東，這張票是公司的票，是他們公司願意以2,500萬元買這個房子，洪中進有交50萬元票給羅偉修，但是要求他不要把票軋進去，後來98年8月18日洪中進打電話給我說要簽約，我等了一整天都沒有人來」、「（你有沒有自己跟被上訴人羅偉修？或者自己跟被上訴人李應村聯絡過？）我跟羅偉修之前有委託我買賣房子過戶所以有認識，李應村我不認識他，98年8月19日我本來不曉得要簽約，是洪中進晚上10點多打電話給我說要簽約，請我聯絡羅偉修出來簽約，我當時回南部在嘉義，而且晚上十點多了，不可能安排我自己來簽約，我那天就沒有聯絡羅偉修了，洪中進要叫我辦理這個買賣契約的簽約，但是代書費誰要付我也不清楚，所以我根本不會去理這件事，後來我就沒有再管這件事」、「（你有無告訴洪中進要請侄子出來辦理買賣契約簽訂的事情？）沒有，因為我都在台北，18日沒有簽成，所以19日我才回南部」等語（見本院卷48頁反面、49頁正反面），是由證人龔銘信所述，上訴人原先通知98年8月18日欲簽訂買賣契約，但事實上無人到場，翌日（19日）證人已回南部，自無法在台北處理簽約事宜，尚難認98年8月18日、19日無法簽立買賣契約為被上訴人使用不正當之行為所致。
2.另對於98年8月18日為何被上訴人未至龔銘信代書處簽約，則據證人王正琪（即上訴人之友人）於原審證述：「（98年）8月18日晚上6點多我跟原告洪中進、證人 張堯程 三人在李應村公司等李應村夫妻，準備一起到 龔代書 那裡簽約，羅偉修打電話來說他不舒服不能來」等語（見原審卷94頁），參以被上訴人羅偉修確實於98年8月17日下午5時13分至9時20分，因咽喉炎至行政院衛生署雙和醫院急診治療，此有雙和醫院出具之診斷證明書可稽（見原審卷102-1頁），而人體咽喉發炎會紅腫疼痛，發聲及吞嚥不適，並非一經急診治療後，當日可立即痊癒，往往需數日修養，始可改善症狀，是被上訴人羅偉修於98年8月18日晚間因身體不舒服，而未至龔銘信代書處簽約，難認違反社會常情，而得認定被上訴人羅偉修有使用不正當之行為阻止買賣契約之簽訂。
3.被上訴人李應村已積極申請印鑑證明及面額250萬元之銀行本票，準備締結買賣契約，業據證人王正琪證述明確（見原審卷93頁反面、94頁），復有銀行本票為證（見原審卷42頁）自難認98年8月18日無法簽立買賣契約是其使用不正當行為所致。另因代書翌日（19日）返回南部，無法在台北處理簽約事宜，致未能簽約，同樣亦屬不可歸責於被上訴人李應村之事由。又最後未能簽約之經過，亦據被上訴人李應村陳述：「（請你將本件買賣過程說明？）洪中進與我談房屋的事情有一、二個月的時間，好幾次說好要簽約都沒有講成，到後來說要寫斡旋書我要求在七日內就要簽買賣契約，如果超過農曆七月我就不談了，我是個人要買這個房子，不是公司，我與洪先生不是同一個公司，洪中進通知我要簽約，我就去辦銀行本票250萬元，然後在中午到傍晚間他一直在聯絡屋主，他說屋主生病住院沒有辦法來，後來過了農曆七月我就不談這件買賣」、「（後來你有無買房子？）過完農曆年我就買下我原來住家樓下的房子，因為公司本來是租來，我需要一樓的房子作公司，這個房子幾次都沒有簽成，我就覺得與我無緣，所以過農曆七月我就再看別的房子，斡旋金的票屋主就退還給我」等語（見本院卷50頁反面、51頁），而依台灣一般民間習俗，農曆七月俗稱鬼月，民間確實有諸事不宜之忌諱，故被上訴人李應村主觀認為農曆七月不宜購屋一節，本院認與一般民間習俗相符合，難認係使用不正當之行為阻止簽訂買賣契約。
4.再則，證人張堯程係證述：「（後來羅偉修、李應村有無簽買賣契約？知道情形？）後來沒有簽買賣契約，第一次我親自聯絡羅偉修，他說他身體不舒服沒辦法來，簽約晚上當天八點鍾，我趕快通知李應村叫他們不要來，然後再另約時間，後來再約時間時已經快接近農曆的七月一日，李應村說只要過了農曆七月一日他們就不出來簽約，他們有這方面的禁忌，農曆七月一日的前一天，李應村願意出來簽約，羅偉修一直不肯出面簽約，然後龔代書又去南部，因為羅偉修說需要龔代書他才要簽約，然後就拖過到農曆七月一日以後」等語（見本院卷65頁），是由證人張堯程之證言，僅能證明無法簽訂買賣契約之原因為被上訴人羅偉修身體不適、龔代書至南部、及被上訴人李應村因農曆七月之習俗禁忌，終未能簽訂買賣契約，仍無法證明被上訴人有使用不正當之行為阻止買賣契約之簽訂。上訴人另提出98年8月19日、20日、21日電話錄音之譯文為證（見本院卷23頁至39頁），細繹上開電話錄音之內容，可知98年8月19日為農曆6月29日（即農曆6月最後一日），當日因龔代書至南部無法簽約，被上訴人羅偉修對其他代書無信任度，而未同意由其他代書處理簽約事宜，由上開電話錄音之譯文，亦難認被上訴人羅偉修有使用不正當之行為拒絕簽約。綜上，上訴人並無法舉證證明被上訴人有使用不正當之行為以阻止簽訂買賣契約，是其主張居間報酬之條件成就云云，殊非可取。
㈢上訴人再主張依買賣斡旋金收據第1條後段、賣方定金收款
憑證第2條第3款之約定，以買、賣雙方違約為由，請求被上訴人各給付25萬元居間報酬云云，惟查，上開買賣斡旋金收據第1條後段係約定：「．．買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收，因賣方違約不賣或產權不清、或不依約履行，賣方應加倍返還其收受之訂金，又買方沒收，並應支付該沒收定金百分之五十於受託人，以作為該次委託銷售服務之支出費用及損失之補償金」（見原審卷9頁），即以賣方加倍返還50萬元定金為前提，此時買方（即被上訴人李應村）始應支付沒收定金之50％即25萬元予上訴人；另觀之系爭賣方定金收款憑證第2條第3項記載：「．．買方支付定金後，因買方違約不買或不依約付款，定金由賣方沒收，賣方並應支付該沒收定金之百分之五十予受託人，以作為該次委託銷售服務之支出費用，賣方不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還其收受買方之金額」等語（見原審卷11頁），同樣亦以賣方沒收50萬元定金為前提，此時賣方（即被上訴人羅偉修）始應支付沒收定金之50％即25萬元予上訴人。而本件被上訴人羅偉修係將已收取之斡旋金50萬元返還予被上訴人李應村，此為兩造不爭執之事實，自堪採信，並非加倍返還定金，或沒收定金之情事，與上開買賣斡旋金收據第1條後段、賣方定金收款憑證第2條第3款之約定不符合，故上訴人依前揭約定，請求被上訴人應各給付25萬元居間報酬云云，並無可採。
㈣從而，上訴人請求被上訴人羅偉修給付140萬元本息、被上
訴人李應村給付50萬元本息之居間報酬，於法不合，其再依系爭買賣斡旋金收據第1條後段、賣方定金收款憑證第2條第3款之約定，請求被上訴人各給付25萬元本息之報酬，亦非有據。
七、綜上所述，本件上訴人依居間報酬請求權及契約之法律關係，請求被上訴人羅偉修應給付上訴人140萬元、被上訴人李應村應給付上訴人50萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月21日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官邱瑞祥法官呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月21日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。