裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5137號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5137號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人鄭志政律師
李富湧 律師被告丁○○上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1040號，中華民國96年11月7日第一審判決（起訴案案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2999號），提起上訴、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告甲○○部分移送併辦（96年度偵字第29618號），判決如下：
主文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○部分上訴駁回。
事實（被告甲○○撤銷改判部分）附件原審判決書記載的事實，除應補充第2頁第5行的「各該營業人」，尚有資銅企業有限公司、金額新台幣417萬6748元的併案事實之外，其餘與本院認定的犯罪事實相同，茲引用之。
理由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力，均表示無意見（本院96年12月21日準備程序筆錄第5頁）。
貳、除補充併案犯罪事實的證據：德政實業有限公司登記資料，財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所北區國稅中壢三字第0930017776號函、財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所北區國稅中和三字第0961030881號函、資銅企業公司93年進項明細之外，引用附件原判決書理由欄記載的證據、理由及法律適用。
參、被告仍以於原審的辯解：「丙○○跟被告說因為他自己的信用不良，不能擔任負責人，所以才找被告登記為負責人，且被告有前往德政公司察看，該公司確實有職員，而被告在擔任負責人後，按月前去向公司經理 陳俊廷 領取報酬時，陳俊廷也告知公司業績尚可，因此被告並不知該公司是在從事虛開發票；況且，被告並未請領過德政公司的發票。」等語，提起上訴。
前述上訴意旨均經原審審酌，於原判決詳細論駁；被告聲請再次傳訊證人丙○○，進行新事項的詰問程序，而於審理程序非但未有原審詰問程序以外的新事實或有利於被告甲○○的事實呈現，證人丙○○並且明確結證：設立公司就要申請發票是一般常識（本院97年2月27日審判筆錄第4頁）。更加證實起訴意旨及原判決所認定被告甲○○的「未必故意」犯行。
至於被告辯稱有正當職業、為香港人，若真涉有本案不法行為，理當早早即離境，不可能仍到庭應訊等語，此等行為後的態度與所為犯行無關。
被告聲請傳喚證人 陳晁賢 ，證明是陳晁賢介紹被告與丙○○結識，以及被告對本案的不知情等語。經查：被告既供稱：「陳晁賢、丙○○及被告同時在場的只有一次，但是那一次沒有提到發票的事情；至於（被告與丙○○）有沒有其他聯絡，陳晁賢當然不一定會知道。」（本院97年1月4日準備程序筆錄第3頁）。因此，證人陳晁賢並無傳喚必要，併附敘明。
肆、綜上，被告上訴並無理由；但因檢察官就與本案犯罪事實具有修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪關係，受取德政公司不實會計憑證的「資銅企業有限公司」部分併案審理，故應撤銷改判，並依刑法第2條第1項前段比較新舊法，而以較有利於被告的修正前刑法第56條規定，論以連續犯一罪，量處如主文所示刑罰，並依法減刑及宣告易刑標準。
伍、被告丁○○上訴駁回部分
一、本院審理結果，認第一審判決被告丁○○無罪，核無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載的證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被告丁○○承接德政環保公司經營未久，百廢待舉，竟亟欲脫手，啟人疑竇；德政環保公司確無營業的事實，既未從事生產又何能銷貨開立發票；被告丁○○於偵查中坦承德政環保公司未實際營運，原審竟認定該公司於被告丁○○負責經營期間，確有實際營運，與卷證不符；被告對於自己擔任負責人期間所虛開的發票21張，如何能推諉不知等語。
三、就上訴意旨補充判決理由如下：
（一）被告承接經營未久即決定結束營業的舉動，並非不法或犯罪的行為。
（二）原審依據證人 陳嘉美 於偵查中的證言及所提出的「配額加盟經銷商合約書」及權利金保證書為據，而認定德政環保公司在92年11月間以前開立發票的情形均正常，並認定被告丁○○確實曾於92年6月間請購發票的事實（原判決11頁下方至12頁），並無認定事實與卷證不符的情形。
（三）起訴事實及原判決同為認定德政環保公司自92年11月起開始有大額異常開立發票的現象。則之前德政環保公司在被告丁○○經營期間有無營業的事實，非起訴犯罪事實範圍，非犯罪行為，即與本案無關。
（四）證人乙○○於本院結證，被告並不認識受讓德政環保公司的 楊世政 。楊世政是經證人乙○○介紹而受讓德政環保公司。
證人乙○○並明確結證：發票是前往稅捐處臨櫃購買。而92年11-12月統一發票於92年10月22日起才開始臨櫃銷售，營業人應持購買證，並填寫請購單加蓋統一發票專用章及購票證上留存的負責人印章等情，有財政部台北市國稅局97年3月10日財北國稅審三字第970224037號函可憑（本院卷）；而被告丁○○早於96年6月間已將公司大、小章交給記帳士即證人乙○○；辦理公司變更登記程序，一定須要公司大、小章；直到93年1月15日公司變更登記完成，證人乙○○才將公司大、小章連同變更登記資料交給新負責人（楊世政）等情既經證人乙○○結證屬實（本院92年2月27日審判筆錄第6頁、97年3月19日審判筆錄第3頁）。可證本案92年11月及其後開出的發票，並非被告丁○○請購、開立。
（五）檢察官上訴並未有更積極有利的事證足以推翻原判決的認定，上訴無理由，應予駁回。
陸、適用法律
一、刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條。
二、刑法第2條第1項前段、修正前第56條。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國97年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。