裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年簡上字第134號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：違反商標法
臺灣嘉義地方法院刑事判決94年度簡上字第134號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告選任辯護人蕭敦仁律師上列上訴人等因違反商標法案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國94年6月10日94年度嘉簡字第714號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第2660號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理後，為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係址設嘉義市○○路○○○號1樓「KISST恤專賣店」（即營利事業登記證所載之接觸服飾店）負責人，明知如附表中之附件㈠、㈡所示之商標字體及圖樣，係告訴人澳洲商貴希福國際公司（下稱貴希福公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，並使用於如附表所示指定商品之商標專用權，現仍於商標專用期間，亦明知如附表所示之仿冒商品即藍色短褲1件，係未經商標權人即貴希福公司之同意或授權，於同一商品使用相同於該註冊商標字體及圖樣之商品，竟基於販賣營利之犯意，於民國（下同）93年11月4日，利用不知情之店員 何家樺 以新台幣（下同）390元之價格販售予不特定之顧客牟利，嗣經貴希福公司委派之查訪員即甲○○在上址購得如附表所示之藍色短褲1件而查獲上情，因認被告涉有商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再就事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於
91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。足徵刑事訴訟法修正後，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實之程度，倘其證明力尚未達此一程度，而有合理懷疑存在者，既無從說服法院形成被告有罪之認定，即係舉證責任之未盡，基於前揭無罪推定之原則，自應無為被告無罪判決之諭知。則按商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪之成立，係以行為人明知其所販賣之商品係屬於商標法第81條所規定之未經商標權人同意，於相同或類似商品使用相同或近似之商標為要件，即行為人是否明知所販賣之商品係屬於商標法第81條所定之仿冒商品係屬構成要件事項，除檢察官應依上述說明就此部分負實質舉證責任外，亦為本院依職權應調查之事項，如不能證明被告即行為人明知所販賣之商品係屬於商標法第81條所定之仿冒商品，顯無從成立上開販賣仿冒商標商品罪，首開敘明。
三、公訴人認被告丙○○涉有違反商標法犯行，無非係以告訴代理人乙○○之指訴、證人甲○○之證述、前開如附表中之附件㈠、㈡所示商標字體及圖樣之商標註冊登記證影本、訪視調查報告、收據、鑑定報告書各1紙及扣案如附表所示之仿冒告訴人商標之藍色短褲1件等為據。訊據上訴人即被告固不否認係上開「KISST恤專賣店」之負責人及上開卷附之收據亦係伊店內所出具，惟堅決否認涉有販賣如附表所示仿冒商標之藍色短褲1件，辯稱：伊店內並未販賣該件藍色短褲1件等語。經查：
㈠、如附表之附件㈠、㈡所示之商標字體及圖樣，係告訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊，並使用於如附表所示指定商品之商標專用權，專用期限分別至97年9月30日及96年3月31日，現仍於商標專用期間；而如附表所示仿冒告訴人商標之藍色短褲1件，確係告訴人公司所委派之訪查員甲○○於93年11月4日至被告所營之上開「KISST恤專賣店」以新台幣
390元所購得等事實，業據證人（即告訴代理人）乙○○及甲○○於偵查及本院審理中均證述明確（見發查卷第17至19頁、第45至46頁、第59至60頁，本審卷第70至84頁），復有如附表之附件㈠、㈡所示之商標「QUIKSILVER」字體及圖樣之商標註冊登記證影本、上開收據、證人甲○○所具之查訪報告、如附表所示仿冒告訴人商標之藍色短褲照片、鑑定報告書各1份及「KISST恤專賣店」現場照片2紙附卷足按（見發查卷第7至12頁、第43頁、第61頁、第63至64頁，94年偵字第2660號卷第3頁），是此部分之事實洵堪認定。則被告辯稱：伊店內並未販賣如附表所示仿冒告訴人商標之藍色短褲1件等語，應無足採。從而，本院次應審究者，厥為被告主觀上是否明知如附表所示之藍色短褲1件係仿冒告訴人商標之商品而仍加以販賣？查：
㈡、按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第82條，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條款之規定係以：明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。次按商標法第82條規定，係以行為人『明知』為侵害他人商標專用權商品而仍「販賣」為其構成要件，準此，行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬仿冒商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則，仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實（在本案，即為販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1項參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（刑法第13條第2項參照；間接故意），則其仍非本罪所欲規範處罰之對象。
㈢、本件如附表之附件㈠、㈡所示之商標字體及圖樣，係告訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊，並使用於如附表所示指定商品之商標專用權，現仍於商標專用期間之事實，固屬無疑；惟證人即告訴代理人乙○○於本院結證稱：「告訴人公司以上開商標所製作之商品並無中文之型錄，型錄上係以紐西蘭幣之幣值為訂價；且此品牌是在國外開發的；製造地點在紐西蘭、東南亞等地，臺灣並無製造工廠；臺灣之代理商則在台北市的西門區、屏東比較多，因為告訴人公司主要以衝浪為主，嘉義地區應該沒有代理商；告訴人公司於臺灣並未花費於廣告行銷，均是代理商自己登廣告（庭呈街頭流行聖經1本）；一般經營者是以告訴人公司給的相關的型錄、編號及材質的資料或告訴他們相關的訊息，還有根據消費者反應價格上的差別，會發現有不同；而該商標在臺灣地區，並無比較顯著讓一般人知道此品牌就是告訴人公司商標商品之作法，一般係衝浪者比較知道，因為這品牌服飾賣給衝浪的人較多；這個品牌是3、4年前才進入臺灣。」等語可知（本審卷第74至76頁），本件告訴人雖為如附表之附件㈠、㈡所示商標之商標專用權人，惟引進臺灣之時間非長，亦未加以廣告、行銷以建立其品牌之優越性及識別性，使臺灣地區之消費者認識該品牌之商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽；甚且未製有中文型錄供臺灣地區消費者明瞭其產品之款式、質料、價格；而卷附即上開庭呈之雜誌第109頁雖有刊登告訴人公司商標之商品、名稱及標價，然僅係襯衫1件，復無法辨識衣服上之商標為何字樣及圖樣，且為商家本身就其店內販賣之商品所為之廣告，非專為告訴人公司商標商品所刊登之廣告乙節，亦有上開雜誌可按；再參以證人甲○○亦證述：「一般消費者除非很熟悉這個品牌，且對這個價錢很瞭解，否則應無法辨識真偽。」等語（見本審卷第75頁），更足徵以如附表之附件㈠、㈡所示商標而表徵之商品，並無法使一般購買者認識並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，而未達其商標作用之事實，應堪認定。
㈣、又證人即告訴人公司所委派之訪查員甲○○亦於本院證述：「（審判長問：如何去發覺店裡的仿冒品？）答：我是全部買回去，由公司作鑑識。」、「（審判長問：你是否只要有賣就買回去鑑識？）答：只要不是「QUIKSILVER」的專賣店，有販賣這品牌，我們就買回去送公司作鑑識。」、「（審判長問：你是否知道你買的褲子，真品公司賣得價格多少？）答：我沒有作判斷，我不懂我也不了解，我也沒有買過。」等語（見本院卷第83至84頁）；即據證人甲○○身為告訴人公司委派之訪查員，就其所購得之告訴人公司商品之真偽，亦無法辨識，而仍須送回公司作鑑識始得確認乙情，再衡諸常情，要令非屬告訴人公司或其委派之人員得以明確辨認所販賣之商品有無仿冒告訴人商標，更屬困難。是如附表之附件㈠、㈡所示字樣及圖樣是否為商標、有無商標專用權等事項，顯然已經逾越一般消費大眾所能認識及判斷之範圍，被告既非告訴人公司所有之如附表所示商標相關產品之特約經銷店家，則其就該商標相關產品之認識，自與一般消費大眾無異，準此，被告不具辨別如附表所示商標商品真偽之能力，亦屬人情之常；既然如此，本院又豈能僅因被告確有販賣如附表所示短褲所附之標示字樣及標圖與告訴人之商標相同，即率認被告就此節在主觀上早已「明知」？從而，被告是否「明知」扣案商品係屬仿品乙節，既仍然存在前述疑義，自難認其有何故意侵害告訴人商標之犯行。
㈤、告訴人生產之同型短褲，販賣價格為紐幣32.5元折合新臺幣約為650元（紐幣與新台幣比例約為1:20，見發查卷第21頁），而被告販售之上開短褲，定價原為新台幣690元，特價390元等情，亦據證人甲○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第80頁），而服飾專賣店為出清存貨、招引顧客、增加業績或週年慶，將部分商品以特價銷售，所在多有，且合於常情，是由上開仿冒短褲定價原為690元，與真品原價相當，特價銷售商品既合於商場慣例，而特價390元又與真品相去不遠，從而亦難以被告販售之上開短褲特價為390元，即遽認被告『明知』所販售之上開短褲，係侵害告訴人商標之仿冒品，灼然甚明。
四、綜上所述，本件尚缺乏證據足以證明被告明知如附表所示之短褲為仿冒告訴人所有商標之商品而仍加以販賣，且檢察官就被告是否「明知」乙節亦未有何實質之舉證，而卷附之事證亦均不足以證明被告確實就如附表所示之短褲係屬仿冒有所「明知」，本院復無從排除前揭有利於被告之合理懷疑；縱被告所販賣如附表所示之短褲與告訴人商標字樣及圖樣係屬相同，本院仍難謂被告所為即構成商標法第82條之罪責。
此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圖內，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審疏未注意及此，遽以被告罪證明確，逕以簡易判決論處被告罪刑，自有未洽，公訴人上訴意旨以原判決量刑過輕云云，雖無理由，惟被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為無罪之諭知。
五、本院按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判決參照）。查本件被告被訴違反商標法，具有刑事訴訟法第451條之1第4項第3款應為無罪諭知之情事，原審本應依同法第452條規定，改適用通常程序審判，惟誤用簡易程序裁判，茲由本院撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第2項、第452條、第301條第1項，判決如本案經檢察官陳昭廷到庭執行職務。
中華民國94年10月13日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官張道周法官游悅晨上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國94年10月13日
書記官陳慶時附表：
┌──┬─────────────────┐│專用│貴希福公司││權人││├──┼────────┬────────┤│商標│如附件㈠│如附件㈡││圖樣│即QUIKSILVER字樣│圖樣│├──┼────────┼────────┤│註冊│第999813號│第971731號││號數│││├──┼────────┼────────┤│專用│91年5月16日起│90年11月16日起││期限│至97年9月30日止│至96年3月31日止│├──┼────────┴────────┤│專用│衣服、防水運動衣、靴鞋、襪子、冠帽││商品│、絲巾、圍巾、頭巾、領帶、領結、圍│││兜、服飾用、禦寒用手套、腰帶、服飾│││用皮帶、綁腿、圍裙。│├──┼─────────────────┤│仿冒│藍色短褲一件││商品│││││└──┴─────────────────┘