臺灣屏東地方法院111年度原交簡上字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院111年原交簡上字第11號刑事判決

裁判日期：民國111年12月09日

裁判案由：公共危險

臺灣屏東地方法院刑事判決111年度原交簡上字第11號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告麥順光指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上訴人因被告公共危險案件，不服本院簡易庭111年度原交簡字第166號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署111年度速偵字第767號），提起上訴，經本院管轄第二審合議庭於民國111年11月18日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序
一、本案檢察官僅就原判決關於刑度部分提起上訴（原交簡上字卷第53頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院乃以原審認定之犯罪事實，作為論認原判決關於刑度妥適與否之判斷基礎，而僅就原判決刑度部分進行審理。至於原審認定之犯罪事實、所犯罪名，則不在本案審判範圍之內。
二、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（原交簡上字卷第54至55頁），經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，故認為適當作為證據。至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。
貳、實體
一、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名：
（一）犯罪事實：被告明知服用酒類不能駕駛動力交通工具，於民國111年6月3日15時許，在屏東縣○○鄉○○路00巷0號住處飲用高粱酒後，仍於同日20時許，騎乘其前妻 陳慧娟 所有車牌號碼000-0000號普通重型機車行駛於道路上。嗣其於同日21時8分許，行經屏東縣長治鄉中興路段，因變換車道未打方向燈為警攔查，並發現其渾身散發酒味，經警對其施以酒精濃度吐氣檢測，測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.92毫克。
（二）罪名：刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
二、上訴意旨略以：
（一）原判決所引最高法院110年度台上大字第5660號裁定，依法院組織法第51條之10規定，僅對大法庭提案之案件有個案效力，不具通案效力，與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，存有本質上之差異。原審逕予援引該裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義。
（二）刑法第47條第1項規定，既未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法院仍應有正確適用法律、職權調查之義務，而無裁量空間。
（三）刑事訴訟法第161條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第1項。」等語可知，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來由法院依職權判斷。
（四）被告前因公共危險案件，經本院以107年度原交簡字第233號判決判處有期徒刑4月確定，於108年9月7日易服社會勞動完畢等情，經原審於判決中載明，可知原審已職權審酌卷內被告刑事前案紀錄；被告復於111年6月3日犯本案，而2罪間罪質相同，足認被告對刑罰反應力薄弱之情。惟原審卻漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不符之處。
（五）卷附刑案資料查註紀錄表屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，而具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目，長久以來為法院實務廣泛採用以認定被告是否成立累犯之依據。除不具證據能力之證據外，法院對於檢察官所提之各項證據，自應依刑事訴訟法第155條第1項規定，以「經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷」程序，評價各項證據之證明力。如有爭執，法院可曉諭檢察官提出原始證據以釐清，或依職權提示卷內被告前案紀錄表，由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行。而非在未依經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷之前，即先行認定某項具有證據能力之證據證明力不足，從而摒棄實務往例採用原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責（例如提出與被告前執行案件之相關執行資料），有礙訴訟經濟，亦有刑事訴訟法第378條規定所示之判決不適用法則或適用不當之違背法令疑慮（刑法第47條第1項規定、刑事訴訟法第155條第1項規定）。故本案檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已盡舉證之責。
（六）公訴檢察官於本院審理中補充：原審已審酌被告構成累犯部分之事實，且依被告前案紀錄表可知被告前案與本案之罪質相同，有加重其刑之必要。原審未依法適用累犯加重其刑，有消極不適用法條之違誤，請求撤銷原審判決，另為適當之判決（原交簡上字卷第60頁）。
三、按原判決所引用之最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：
（一）主文：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
（二）理由略以：
1、關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任：
①檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，所負實質舉證責
任範圍，尚包括刑罰加重事實之存在，及減輕或免除事實之不存在。而累犯事實之有無，係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性加重之事實，對被告而言與有罪、無罪之問題有其相同重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書意旨，檢察官主張被告加重其刑之事實、有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
②前述所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方
法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本。檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
③被告有無累犯之事實，如果陷於真偽不明，法院未為補充
性調查，致未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。
2、關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任：
①依釋字第775號解釋理由書所載：為使法院科刑判決符合憲
法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。由此可見已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。故就累犯應否加重其刑之觀念，已由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項之趨勢，並責由檢察官對被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任，以符合改良式當事人進行主義之精神。
②前述所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出
證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。
3、綜上所述，如果檢察官未主張或具體指出證明方法時，可推認檢察官不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然。故法院不予以調查，因而未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。於此情形，因累犯資料本來就可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價。故依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
四、上訴意旨雖認為檢察官就構成累犯之事實及加重其刑事項均已盡主張及舉證責任、主張及說明責任，惟本院不採。理由如下：
（一）上訴意旨主張最高法院110年度台上大字第5660號裁定不具通案效力，原審逕予援引系爭裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義云云。惟原審係因認同該裁定所論述之「法律見解」，而引用作為之判決基礎，並非係因「依法受拘束」而僅能按該裁定為本案判決。故上訴意旨此部分主張，容有誤會。
（二）查本案聲請簡易判決處刑書於犯罪事實欄記載：「麥順光前於民國107年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以107年度原交簡字第233號判決判處有期徒刑4月確定，於108年9月7日易服社會勞動完畢」等語；於證據並所犯法條欄記載：「被告有如犯罪事實欄之前科資料，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯」等語。由此固可認定檢察官就被告「構成累犯之事實」已盡主張及舉證責任。惟檢察官如果未就構成累犯之被告亦有必要「加重其刑事項」部分盡主張及說明責任，仍不符合刑法第47條第1項規定。分述如下：
1、刑法第47條第1項規定經釋字第775號解釋後，已不再是只要被告一構成累犯就「必」定加重其刑，仍須經檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負主張及說明責任，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為對被告依累犯規定加重其刑之裁判基礎；不能僅由檢察官主張及證明被告為累犯後，即遽認法院就有對被告加重其刑之必要。
2、上訴意旨雖認刑法第47條第1項規定，既未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法院仍應有正確適用法律、職權調查之義務，而無裁量空間云云。惟釋字第775號解釋已於解釋文明示（節略）：刑法第47條第1項「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑」等情，不符合憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；有關機關應依本解釋意旨修正之；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，「裁量是否」要加重最低本刑。故上訴意旨認為法院依釋字第775號解釋適用刑法第47條第1項規定，無裁量空間云云，與釋字第775號解釋不符，甚至也與原聲請簡易判決處刑書所載：請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨「審酌是否」依刑法累犯規定加重其刑之主張不符。
3、上訴意旨雖認依刑事訴訟法第161條規定及其91年間之修正理由，僅要求檢察官就被告「犯罪事實」，應負舉證責任，並指出證明之方法；既未對「量刑事由」部分，課與檢察官相同程度之舉證責任及說明責任，堪認立法者有意為不同區分云云。惟刑事訴訟法第289條於109年1月15日修正時，新增第2項科刑辯論規定，其修正理由載明：「犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅」等語，明示「量刑事由」與「犯罪事實」同等重要。故上訴意旨認兩者有程度上不同云云，容有誤會。
4、上訴意旨又主張累犯之成立與如何加重一節，為法院依職權判斷之事項。惟身為刑事案件訴訟程序「當事人」之檢察官，為使量刑精緻化及量刑事項充實化，而就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負有主張及說明責任，並向法院求處適當之刑，自當責無旁貸，以符合控訴原則及公平法院原則。
（三）本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任。
1、本案聲請簡易判決處刑書，僅記載被告「請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑」等語，並未記載係基於「何種裁量事項」而請求對於構成累犯之被告加重其刑，例如未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（易刑執行成效為何）、再犯原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。
2、上訴意旨雖認本案聲請簡易判決處刑書於犯罪事實欄已記載被告「前於107年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以107年度原交簡字第233號判決判處有期徒刑4月確定，於108年9月7日易服社會勞動完畢」，並經公訴檢察官於本院審理中補充：「依被告前案紀錄表可知被告前案與本案之罪質相同，有加重其刑之必要」等情，就「加重其刑事項」已盡主張及說明責任云云。惟即使如此，前案執行完畢期日與本案犯罪時間相差2年餘，為何不是前案執行之成效所致？本案再犯之原因是否為其對刑罰感應力薄弱？是否具有相當之惡性？有無其他適當之手段情節得以避免刑罰？以上項目，如何可作為量刑時加重或減輕之依憑，均未見檢察官在本案聲請簡易判決處刑書、上訴書記載或於本院審理中具體論述，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。
（四）檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，法院固得裁量是否補充調查及曉諭；惟如法院未補充調查，認不符刑法第47條第1項，而依刑法第57條第5款規定審酌被告累犯資料，亦無違法或不當。
1、依前述最高法院裁定意旨可知，被告構成累犯之事實，及依累犯規定加重其刑之事項，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，分別屬於檢察官應負主張及舉證責任、主張及說明責任之範疇。如果因法院未為補充性調查，致未認定被告構成累犯或未依累犯規定裁量加重其刑之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，法院沒有「應依職權」予以補充調查之責任。換言之，法院固然「可以」依職權調查證據，而曉諭檢察官聲請調查證據；也「可以不」依職權為補充性調查，而僅在量刑時，以刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。對被告而言，兩者均係法院依法評價被告累犯資料，而作為科刑之審酌因素，並無裁量權濫用之情形，亦無違法或不當。
2、本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，既未為主張及說明責任，則法院未補充調查，因而未依累犯規定裁量加重其刑，裁量僅在科刑時審酌累犯資料之情形，乃貫徹前述檢察官所負舉證責任之當然結果。依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，再以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
（五）因此，本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，至本院審理中仍未能盡主張及說明責任，不符刑法第47條第1項規定。故原審未認定被告為累犯，雖有未洽，但既已於量刑時一併審酌其前科紀錄（原審判決書第1頁），即予充分評價，則原判決未依累犯規定加重其刑，自不能認為違法或不當。
五、本院認為原審量刑妥適，並無過輕之情形。理由如下：
（一）關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。
（二）原審就本案被告之量刑，已依刑法第57條各款規定，具體審酌被告：①明知酒後駕車除危害自身安全外，亦將對其他用路人之生命、身體及財產造成高度危險；②置大眾行車之公共安全於不顧，於飲酒後吐氣所含酒精濃度已逾法定標準值每公升0.25毫克甚高之情形，執意駕車上路；③犯後尚能坦承犯行；④臺灣高等法院被告前案紀錄表所載被告之素行；⑤自述智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準均為1000元折算1日。
（三）經核原審依本案犯罪事實及情節所量處之刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，確屬妥適而無不當，故本院應予尊重。
六、綜上所述，檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，原判決因而認沒有依累犯規定加重其刑必要，僅於量刑中審酌，未違反刑法第47條第1項規定。本院認原審量刑妥適，並無過輕情形。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官鄭央鄉聲請以簡易判決處刑及上訴，檢察官廖期弘到庭執行職務。
中華民國111年12月9日
刑事第六庭審判長法官李宗濡
法官李松諺法官楊孟穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。中華民國111年12月13日
書記官魏慧夷附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。