裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年建上易字第1號民事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：給付報酬
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度建上易字第1號上訴人嘉義縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 陳怡禎 律師被上訴人長城工程顧問有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人汪玉蓮律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國94年4月
20日臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度建字第13號）提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾萬捌仟陸佰陸拾伍元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人偽造「嘉七線道路拓寬工程」、「東石舊漁港碼頭
整建工程」、「東石漁港碼頭加高工程」、「好美里養殖漁業生產區道路整建計劃工程」、「樂野農村社區更新重劃區工程」、「達邦至民生道路拓寬改善工程」、「嘉七線朴子溪橋及六腳排水橋新建工程」等7項（以下稱其他7項工程）之技師簽證，致上訴人所受之損害，被上訴人應負損害賠償之責：
⑴被上訴人違約未令其他專業技師簽證，自行偽造技師簽證，應負不完全給付之責：
被上訴人民國（下同）85年間所承攬之樂野農村社區更新重劃區等7項設計工程，其合約書均有「編製本工程設計預算書、圖。（包括工程預算書、施工說明書、結構計算、數量計算、工程設計圖等，均應依規定由執業土木技師簽章以示負責）」之約定，則被上訴人除依約編製各項設計圖說、預算書外，尚需將所編制之各項書、圖委由執業土木技師簽章認可，被上訴人未履行致上訴人需重新發包支出費用，為因其不完全給付所生之損害，上訴人自得向其請求賠償。
⑵此項將設計預算書交由執業技師簽章之義務，乃為確保包
商設計之安全性所不可或缺之關卡。蓋上訴人不具相關專業，日後該工程係按被上訴人之設計發包施作，上訴人驗收亦係就實際施作之工程是否確實按照發包之設計圖為之，如確實按圖施作，即驗收合格。則如初始之設計圖未經專業公正之技師審核簽證，則根本無法確保設計之安全無虞，日後按圖施作之公共工程雖經驗收合格，實則形同一枚公共安全不定時炸彈，隨時可能侵害人民生命或財產之安全，上訴人等政府單位更有行政疏失之責，確有重新將該等工程之設計圖、說重新發包簽證之必要。被上訴人所辯前開工程已經驗收合格，何來重新簽證之必要，顯無足採。
⑶上訴人因被上訴人不完全給付致生之損害賠償請求權有新台幣（下同）1,720,405元：
①重新委託執業土木技師簽證費用86萬元：
上訴人雖希將該7項工程全部令專業技師即刻補行簽證，確保該等工程之安全性，然限於經費之不足，僅能先就其中「樂野農村社區更新重劃區工程」發包，由 台北 市土木技師公會以86萬元得標。其鑑定內容即係就被上訴人於樂野農村社區更新重劃區工程提送之設計書圖進行檢核，因樂野農村社區更新重劃區工程完工使用至今有損壞之狀況，一併由台北市土木技師公會研判損壞之原因。
②被上訴人設計不當致浪費之鋼筋支出860,405元：
鑑定結果認定：「原設計書圖於擋土牆分析中，土壤參數輸入錯誤，ψ值採35度輸入值0.61致土壓力高估，設計鋼筋量超出正常需求值甚多，是為不當且浪費之設計」，其浪費之金額，經技師公會引用該工程之發包價格估算為860,405元，此為被上訴人設計不當，致上訴人已支出之不必要費用，上訴人自得向被上訴人求償。
㈡另就被上訴人對鑑定報告之質疑，說明如下：
⑴鑽孔位置因樂野農村社區施工現場，地勢高低差距不大，
台北市土木技師公會取樣位置雖較接近，但不致影響取樣之代表性。
⑵影響土壤之設計參數有二，即C值和ψ值，C值表示土壤之
凝聚力，ψ值表示土壤摩擦角，為推估土壤側向壓力的主要參數，然二者相互獨立，數值不會交互影響。C值和ψ值越高，表示土壤自主性佳、側向土壓力低，採用太高之C值將低估土壤之側向土壓力。且該數值僅有是否與實際相符與否，並無一最低或最高標準，是被上訴人所辯其設計之C值大於鑑定報告建議之數值，委無可採，正因其採用較高之C值，始造成鋼筋不必要之浪費。
㈢上訴人就「嘉七線朴子溪橋及六腳排水橋新建工程設計工作
」應給付被上訴人1,212,271元設計費，並不爭執，惟上訴人對被上訴人之損害賠償請求權1,720,405元主張抵銷，抵銷後，被上訴人請求即無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出嘉義縣交通局94年6月20日嘉縣交工字第0940009191號函影本1件、嘉義縣交通局議價記錄影本1件、嘉義縣交通局樂野農村社區更新重劃區工程鑑定報告書影本1件、「樂野農村社區更新重劃區工程」委託鑑定案勞務採購契約影本1件、嘉義縣交通局工程初稿審核單影本1件、台北市土木技師工會94年11月3日北土技字第9431624號函影本1件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人上訴意旨雖以被上訴人承攬設計、監造之7項工程之
工程技師簽證係屬偽造，致上訴人須重行辦理技師簽證，惟查：
⑴「嘉七線道路拓寬工程」及「嘉七線朴子溪橋及六腳排水
橋新建工程」2項工程設計圖樣之技師欄內均為「 吳銧宏 」技師親自簽章，並無偽造情事，業經臺灣嘉義地方法院檢察署以92年度偵字第6258號檢察官不起訴處分在案。
另5項工程圖樣上，雖有簽署 陳信村 之名，惟上開工程並無任何瑕疵，已經上訴人驗收合格，已據臺灣高雄地方法院判決認定在案。
⑶上開工程係被上訴人設計，並未私自轉讓其他機構設計，
僅依上訴人第3條規定另委由執業技師簽章，況依合約第8條規定：「牽涉特殊專業技術部份除外」，即牽涉特殊專業技術部份縱轉讓其他機構辦理，上訴人亦不得解除契約。另上開與本件無涉之其他6件工程全部皆已設計、監造完成完工，即已履行合約責任，上訴人並未解除合約，不能追回已付款項。
㈡上訴人主張抵銷86萬元無理由：
⑴上訴人所提之嘉義縣交通局94年6月20日嘉縣交工字第094
00091910號函、嘉縣交通局議價紀錄及台北市土木技師公會94年7月15日北土技字第9430937號函足證交通局越俎代庖，蓄意藉口扣款。按「阿里山樂野農村社區更新重劃區工程」係地政局主辦工程，並非交通局，何能由交通局辦理該工程之委託鑑定，似名不正言不順。
⑵上開「阿里山樂野農村社區更新重劃區工程」於86年底完
工，87年初並經嘉義縣政府地政局主計室以及監察院審計部、嘉義縣審計室派員依法驗收合格在案，使用迄今未聞來電或來函請求修繕，即表示設計或施工均屬完好，今交通局越權代替地政局辦理本工程之鑑定，不知所為何來。另本工程位於阿里山鄉之山坡地，地政單位原委託被上訴人施作人口較密集之社區作設計，其他周邊地勢較高地區則未委託，89年9月21日及89年10月22日兩次大地震以及多次颱風豪雨之天災，是否影響該社區之安全，則不得而知。且上開工程已全部完成並驗收合格，已如前述，根本無法重新發包。
⑶又上訴人委任「重新發包」，所附94年6月24日議價紀錄
卻載「委託鑑定」，到底是重新發包或委託鑑定？所述前後不一，且上訴人因何原因委託鑑定？委託鑑定何事？均未見上訴人舉證。
⑷上開工程於87年初經初、複驗合格後，歷經89年9月21日
及89年10月22日兩次大地震及多次颱風豪雨，至今未接到嘉義縣政府通知勘災或通知施工廠商修復，何必委託鑑定？況上訴人僅議價而已，並未支付86萬元。
㈢就台北市土木技師公會鑑定報告書表示意見如下：
⑴「樂野農村社區更新重劃區工程」之鑑定報告工作係由嘉
義縣交通局委由台北市土木技師公會辦理，承辨費用為86萬元，前者為業主，後者為受託承包商，其公正及客觀性已受質疑。
⑵由鑽孔位置示意圖顯示取樣位置太接近，不符客觀分佈原
則，一般而言，土壤探鑽孔位置影響土壤各項數據極大。⑶經查閱鑑定報告其土壤薄管試驗質與其一般物理試驗質有
不符之處，為單位量、含水量、液限、塑限、比重等，故本報告仍有待商榷。況依被上訴人設計之土壤係數r＝1.9t/m3，符合春田薄管，且被上訴人設計之土壤有效凝聚力C值為1.07大於鑽探單位建議的1.00t/m2。⑷上訴人陳報已就其中「樂野農村社區更新重劃區工程」重
新發包，惟其卻提出該工程之鑑定報告，益證上訴人並未就本件工程重新發包。
⑸遑論上開工程與本件「嘉七線朴子溪橋及六腳排水橋新建
工程設計工程」之設計費無涉，已如前述。且上開「阿里山樂野農村社區更新重劃區工程」被上訴人已將設計圖、結構計算書、施工規範、預算書、全部備文送嘉義縣政府地政局審查通過，照合約條文規定請款，經地政局發包，於86年底完工，87年初並經嘉義縣政府地政局主計室以及監察院審計部、嘉義縣審計室派員依法驗收合格在案，使用迄今未聞來電或來函請求修繕，即表示設計或施工均屬完好。而地政局當初並無編列鑽探地質費用，被上訴人無法鑽探，僅能根據一般土壤經驗質設計，一切皆屬合法。於87年初驗收合格後，歷經88年9月21日及88年10月22日兩次大地震以及多次颱風豪雨之天災，是否影響該社區之安全，則不得而知。今於完工後事隔8年，上訴人重新花錢委由台北土木技師公會再轉包給春田工程技術顧問有限公司進行地質鑽探取樣，反推當時在無要求地質鑽探下之設計有誤，實不合理。
㈣本件工程款係雙方協議（和解）按設計費用尾款打8折，性
質上係和解，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。上訴人應依和解條件履行，不得再作任何之爭執。上訴人所提之「東石舊漁港碼頭整建工程」、「東石漁港碼頭加高工程」、「好美里養殖漁業生產區道路整建計劃工程」、「樂野農村社區更新重劃區工程」、「達邦至民生道路拓寬改善工程」均與本案無涉，各工程均經驗收合格或使用在案。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出嘉義縣政府道路工程設計委託合約書影本1件、92年5月16日「嘉七線朴子溪橋新建工程」修正預算書圖交件時間及費用協調會議記錄影本1件、嘉義縣交通局92年9月17日嘉縣交工字第0920002986號函影本1件、長城工程顧問有限公司92年8月29日（92）長城工發字第08291號函影本1件、嘉義縣政府93年4月23日府交工字第0930001603號函影本1件、長城工程顧問有限公司93年4月16日（93）長城工發字第04161號函影本1件、長城工程顧問有限公司93年4月28日（93）長城工發字第04281號函及嘉七線朴子溪橋新建工程設計服務費尾款計算式影本各1件、長城工程顧問有限公司之經濟部公司執照影本1件、長城工程顧問有限公司之嘉義市政府營利事業登記證影本1件、臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第6258號檢察官不起訴處分書影本1件、臺灣高雄地方法院89年度訴字第1804號刑事判決影本1件、84年10月工程測量設計委託合約書影本1件、鑽孔位置示意圖影本1件、被上訴人原設計圖及鑑定書春田薄管單位等明細影本1件、被上訴人原設計圖及鑑定報告書基地地層之工程特性研判建議影本1件、92年6月3日嘉七線朴子溪橋及六腳排水橋新建工程委託設計及監造終止契約協議書影本1件、85年11月15日委託合約書影本、台北市土木技師工會94年7月15日北土技字第9430937號函。
丙、本院依職權向嘉義縣政府、嘉義縣交通局函查，並函請嘉義縣政府檢送「樂野農村社區更新重劃區工程」全部資料，及依上訴人之聲請向臺灣省土木技師工會函查。
理由
一、被上訴人主張，上訴人於84年5月間將「嘉七線朴子溪橋及六腳排水橋新建工程設計工作」（下稱系爭工程），委託其承辦，其已依約完成設計，上開工程亦已完工，經向上訴人領款均被拒，嗣兩造於92年5月間成立協議，系爭工程之設計費比照『嘉七線道路拓寬工程』發包標比（百分之80）計價已完成未給付部分。經核算結果，上訴人應給付1,212,271元，上訴人竟拒不給付，爰依協議約定，求為判決命上訴人如數給付並加算法定利息等語。
二、上訴人則以，伊固尚須給付設計服務費1,212,271元，惟被上訴人於85年間承辦其委託設計監造之其他7項工程，因被上訴人未依約辦理技師簽證，被上訴人對上開7項工程有不完全給付致伊受有損害，伊自得以其中「樂野農村社區更新重劃區工程」部分之損害賠償債權與本件債務抵銷，上訴人得主張之賠償，經核算有委託執業土木技師簽證費用86萬元，設計不當致增加之鋼筋支出860,405元，經以該債權抵銷後，被上訴人對伊已無債權等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，其於84年5月間承包系爭工程之設計，上訴人尚欠其工程款，兩造於92年5月間成立協議，上訴人應給付已完成之工程款1,212,271元之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之嘉義縣政府道路工程設計委託合約書、「嘉七線朴子溪橋新建工程」修正預算書圖交件時間及費用協調會議紀錄、工程測量設計委託合約書影本各一份為證，被上訴人之主張，堪信為真實。茲被上訴人請求上訴人給付，上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人主張抵銷之自動債權是否存在，以及可否抵銷之問題。
四、經查：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
㈡上訴人主張被上訴人之法定代理人乙○○，因其他7項被上
訴人承包上訴人發包之工程中有5項工程，涉嫌偽造陳信村技師之簽名，偽稱已辦理技師簽證，事實上並未經合格技師簽證，被上訴人所為給付為不完全給付，上訴人對其有債務不履行之損害賠償債權一節，雖為被上訴人所否認，惟查：
⑴被上訴人之法定代理人乙○○，於84年2月至11月間，因
連續偽造陳信村之簽名於工程圖樣之行為，已經台灣高雄地方法院以89年度訴字第1804號判決，判處乙○○有期徒刑10月，緩刑3年確定，有判決書附卷可按（原審卷一，第181頁以下）。而被上訴人於84年間承包上訴人之其他7項工程中之「嘉七線道路拓寬工程」、「嘉七線朴子溪橋及六腳排水橋新建工程」二項工程，工程圖樣或文書上之簽名，乃係吳銧宏或吳銧宏土木技師事務所，該簽名經檢察官提示吳銧宏之妻張慧英辨認，張慧英確認係吳銧宏所為，此部分已經檢察官處分不起訴在案，就其他5項工程，即「東石舊漁港碼頭整建工程」、「東石漁港碼頭加高工程」、「好美里養殖漁業生產區道路整建計劃工程」、「樂野農村社區更新重劃區工程」、「達邦至民生道路拓寬改善工程」等，其中工程圖樣或文書中之陳信村簽名部分，檢察官則認定非陳信村所為，但因此部分與上開高雄地方法院判處乙○○連續偽造署押罪部分之事實，有連續犯關係，為裁判上一罪，依法不得重行起訴，乃予以不起訴處分，此有被上訴人提出之台灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第6258號不起訴處分書可按（本院卷94年度建上易字第1號卷，第62頁以下），依該處分書所載，乙○○確有於上開5項工程之圖樣或文書上偽造技師簽證之情事，應堪認定。而依上開5項工程合約，被上訴人負有由合格技師簽證之義務，此亦為被上訴人所不爭執，是上訴人主張，被上訴人就上開其他5項工程之給付有不完全給付之情事，應堪認定。
⑵按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條著有明文。查被上訴人就上開其他5項工程，既有未依約於工程設計圖樣委由執業技師簽章之情事，上訴人自得請求賠償損害，被上訴人抗辯，上開5項工程既已依約完工驗收使用，不可能解約，不得請求賠償云云，自不可採。又如被上訴人所抗辯者，系爭5項工程早經完工，並經上訴人驗收使用多年，此為上訴人所不否認，上訴人既未提出上開5項工程中有何具體設計規劃上之問題加以指摘，自不能空言主張被上訴人之設計監工有何致其受有損害之事，但如前段所述，依約上開5項工程被上訴人既負有交其他執業技師簽章之約定，此項約定，其目的在確保被上訴人之設計規劃符合專業，乃被上訴人竟未為之，致上訴人必須再委由其他執業技師簽章，始符工程規範。此項委由他執業技師簽章所必須支出之費用，應可認係上訴人因被上訴人不完全給付所生之損害。上訴人雖主張其委請台北市土木技師公會鑑定「樂野農村社區更新重劃工程」支出土木技師簽證費86萬元，此部分即屬其簽證費用損失云云，惟查該86萬元，依台北市土木技師公會之鑑定報告書鑑定要旨所指出者，其目的乃係為了解損壞原因及責任歸屬而為，依鑑定報告所附其與上訴人間之採購契約，其工作項目包括：現場土質及基地調查、工程現況拍照及損害情形紀錄、結構體現況調查，損壞原因研判，設計圖檢討、損壞責任歸屬的事項，並非單就被上訴人之原設計圖樣予以書面審核後加以簽章，二者明顯不同，上訴人主張上開費用即係技師簽章費用云云，並非可採。又樂野農村社區更新重劃工程係由地政局規劃，因地政局並未編列鑽採地質費用，被上訴人無法鑽採，乃依一般土壤經驗法則設計，而本件台北市土木技師公會所據以判定被上訴人設計過高，支出無益鋼筋，乃係因其有委請春田工程技術公司進行地質鑽探取樣，兩者基礎不同，自不能以該鑑定意見，主張被上訴人原先之設計失當，致增加之鋼筋支出860,405元，亦屬其損害云云，即非可採。⑶當事人證明已受有損害而不能證明其數額者，法院應審酌
一切情況依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項著有明文。查被上訴人依約既應由執業技師簽章於其設計圖，此項支出，上訴人勢須另委由他執業技師為之，而技師之一般收費，依本院向台灣省技師公會函調之該公會頒佈之「業務章則」第三章服務費之計算方式，第11條第2項之規定，簽證費最低不得少於工程設計費之百分之三十（見本院卷二，第31頁），此項收費標準，既屬公會頒佈之章程，應有相當之公信力及通行性，自可採為本件判斷標準。被上訴人抗辯簽證費依行情係設計費之萬分之8，雖據其提出契約一件為證，惟此核屬個案，並非通案，且與上開章程明顯差距過大，並不可採。查上訴人據以主張抵銷之損害賠償，於本院言詞辯論時，已限縮僅以嘉義縣樂野農村社區更新重劃區工程之債務不履行之損害賠償債權為抵銷，其他6項工程之賠償債權則保留不主張（同上卷第56頁），是本院僅就此部分予以計算。查：該工程上訴人主張其已支出設計費用為345,352元，業據其提出發票影本3張及簽呈3件為證（原審卷一，第59頁、第104至
109頁），被上訴人對此項金額亦不爭執（被上訴人主張已領金額為349,670元，似有誤算），則以上訴人主張其支付之設計費，按一般技師之收費以百分之30計算，其金額為103,606元（元以下四捨五入），此項費用可認係被上訴人未履行另由執業技師簽章致上訴人必須將再支出之損害，其主張抵銷，應屬可採。
⑷被上訴人就此雖抗辯，兩造於92年5月16日成立協調，性
質上係私法上之和解，兩造既已達成「比照嘉七線道路拓寬工程發包標比百分之80計價」之約定，此項和解約定具有創設效力，上訴人即不得再執兩造間先前其他工程之債權債務，於本件和解契約再加以爭執云云。惟查：上開協調會召開之目的，依被上訴人所提出之記錄觀之，係針對「嘉七線朴子溪橋新建工程修正預算書圖交件時間及費用」而開，會議結論，則係雙方同意終止合約，並約定設計費用計算方式、著作權之無償使用及其他監造合約之無償終止等等，此觀該記錄即明（原審卷一，第12至13頁），依上開記錄觀之，兩造間就上開工程之協議，確有互相讓步終止爭執之意義，性質上係屬民法上和解，此項和解依其記錄觀之，係針對上開工程解約所生相關聯之債權債務而為，並未就其他兩造先前之其他多件工程契約一併加以約定，事甚明確，則被上訴人再抗辯，上訴人不得執其他工程爭議於本件和解契約再加抗辯或抵銷云云，尚非可採。
㈢被上訴人之工程款債權，經抵銷後，尚有1,108,665元。
五、從而，被上訴人依協議之約定，請求上訴人給付1,108,665元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審准其請求，並依兩造之聲請，分別為供擔保條件之准、免假執行宣告，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，至上開不應准許部分，原判決未及審酌，准被上訴人之請求並為假執行宣告，尚有未合，上訴人就此部分主張原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年11月30日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年12月1日
書記官易慧玲
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