裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2048號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2048號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告楊志宏
（現於法務部矯正署台北監獄台北分監執行）選任辯護人 王可文 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1052號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2086、13165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊志宏明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月24日上午11時14分許、同年月26日下午7時43分許、同年月27日上午2時4分許，以所持用之門號0000000000號行動電話，與 王強 所持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫，雙方約定見面之時間、地點，二人於通話後未久即抵達所約定之新北市○○區○○○路與南雅東路口之南雅夜市附近見面，由楊志宏交付重量不詳，市價約新台幣（下同）5000元之第一級毒品海洛因予王強；又於103年12月29日下午9時13分許，二人又以上開門號行動電話通話聯繫，約定見面之時間、地點，於通話後未久，王強即抵達所約定之楊志宏當時住處即新北市○○區○○○路○○○巷○號華倫旅社201號房，由楊志宏交付重量不詳，市價約5000元之第一級毒品海洛因予王強（起訴書誤載為3000元，應予更正）。楊志宏以此方式轉讓第一級毒品海洛因予王強共4次。嗣王強於同年12月30日晚間又至上址華倫旅社201號房找楊志宏，於晚間11時30分許為警臨檢查獲，經楊志宏同意，扣得其所有供上開門號0000000000使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡），並經王強供出而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠被告楊志宏之辯護人雖以證人王強於警詢、偵查中之陳述無
證據能力 云云 。然查：證人王強之警詢係被告以外之人審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，即不得為證據。至證人王強於103年12月31日、104年4月8日偵查中作證已依法具結，且查無有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。且證人王強已於原審105年4月26日審理時復到庭作證，行交互詰問程序，已足保障被告對證人之詰問權，其以上偵查中之證言，自得引為本案證據。
㈡本件認定事實以下所引用之其他卷內所有人證、文書證據暨
物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院準備程序時已稱不爭執證據能力（本院卷第79頁），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、訊據被告楊志宏對於上開時地有轉讓第一級毒品海洛因予王強共4次犯行，均坦認不諱（本院卷第104頁），核與證人王強於偵查中及法院審理所證大致相符，且有王強手機通訊資料翻拍照片18張、交易毒品地點照片4張在卷可稽（毒偵卷第63頁背面-70頁），此部分事實可以認定。
三、至公訴意旨以認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因予王強之罪嫌。訊據被告均否認有營利意圖，經查：
㈠被告雖辯稱係幫王強「調」海洛因云云，其歷次供述內容為
：①103年12月31日警詢時供稱：王強確實有於前開地點跟伊買海洛因，但時間伊不記得，王強來買時當場給伊錢，但王強沒錢時會先欠，待下次來買海洛因時再把欠款還伊，海洛因是向綽號「小雞」男子購買，伊不知道多少量，伊只知道價錢是5000元，「小雞」拿多少量給伊，伊就給王強多少量云云（毒偵卷第7頁正面及背面）；②於103年12月31日偵查時稱：王強請伊幫渠調海洛因，他請伊調5000元，因伊未施用海洛因，不知道海洛因價格，是王強給伊5000元，伊就請朋友調5000元的海洛因交給他云云（毒偵卷第80頁）；③於104年3月18日偵查時改稱：王強因主管無法離開工作崗位，故請伊找綽號「小狗」之男子拿東西，「小狗」拿一包菸給 伊云云 （毒偵卷第97頁背面）；④於104年6月11日偵查中另稱：伊是曾經有介紹王強去買海洛因，但沒有成功云云（2086號偵卷第171頁背面）。⑤於105年1月8日原審供稱：伊之前是王強他們公司的員工，王強是我主管，王強是我在中和上班的時候，王強叫伊代替他去跟一個叫「小狗」的人拿毒品，都是王強叫我去拿毒品，有時候他會自己付錢給「小狗」，有時候王強會叫我先幫他墊。我在警詢的時候精神狀況不好云云（原審卷第25頁背面）；⑥於本院又稱：「（你幫他調一級的藥頭，和你自己二級的藥頭，是否同一個藥頭？）是。但是這個藥頭有很多外號，所以我之前才講出很多綽號的人，可是都是同一個人。我後來有聽說他好像也被抓，我是叫他狗哥，但也有人叫他小狗、小雞，他的真實姓名我不知道」云云（本院卷第81頁）。是被告就有無向王強收錢、係先收錢或後收錢、藥頭係何人、藥頭是否為王強所找等各節，前後所述明顯有異。其從坦承王強有向其買海洛因，其海洛因是向綽號「小雞」男子購買而來；又變更為係王強與「小狗」男子先約定好，其只是替王強去取物，伊是事後才知道伊去取之東西是海洛因云云。而王強則均稱：我拿錢給被告向被告「買」海洛因，被告把海洛因給我等情，前後並無何歧異。再參以被告與王強係同在被告當時所居住之華倫旅社房內被警查獲，王強於警詢、偵查、原審時均一致稱：因為103年12月29日向被告拿的毒品還沒有給錢，而我還有一部重機車，我想把機車賣掉還買毒的錢，所以當天去找被告談賣機車的事等語（毒偵卷第12頁、2086號偵卷第122頁、原審卷第66-67頁。王強於警詢中之陳述並不直接引為本案證據，惟可供本院參酌王強於偵查、原審所為證言之憑信性，故一併列出供對照），被告於最初警詢及本院審理時亦承稱王強當天是來談賣機車的事情（毒偵卷第5頁背面、本院卷第101頁）。足見被告於103年12月29日交付毒品予王強時並未收取任何金錢，是被告並非向王強收取毒品價金後，再為王強向藥頭購買毒品，為王強「調貨」甚明。是被告稱係王強給伊錢後，伊找藥頭買海洛因給王強云云，應非事實。
㈡被告於103年12月24日、26日、27日向王強收取5000元，並
交付海洛因予王強，及於103年12月29日有交付市價約5000元之海洛因予王強且尚未收取金錢等事實，已經本院認定如上，惟被告均堅詞否認向王強收取金錢有賺取差價之營利意圖，其於103年12月31日警詢及同偵查中時辯稱：因伊不知道海洛因的價錢，伊是視王強要買多少錢，伊就請朋友調多少錢，再賣予王強，且因王強是伊主管，為了巴結主管，伊有時候還會幫王強代墊取毒款項等語，雖後述更異其辯稱，但均否認其營利之意圖。經查：證人王強歷次證稱均未有涉及被告有營利之意圖，且其尚證稱有時伊手頭比較緊，會請被告先墊付，伊再給被告錢等語。是依證人王強所稱其無足夠的款項時，被告也會先交付毒品而同意其賒欠，可知，若被告有營利意圖，衡諸常情因先收取足額之款項再交付毒品，豈會願意先交付毒品之後再收取剩餘款項。再參酌王強於原審曾證稱：被告原來要來我任職的保全公司上班，他有來應徵，但沒有合適他的點，他是我朋友介紹來的，他來上班沒有幾天，我是副理，所有保全都歸我管，有帶他去看，沒有合適的，和他聊天知道他有在用毒品，而且有毒品的管道…當天我去旅社找他，看到桌上有安非他命，我沒有問他，就直接拿來用等語（原審卷第64頁背面、68頁背面、67頁正面）。可知，被告確曾欲至證人王強任職之保全公司上班，二人猶繼續往來，可見確有私誼，且王強可以到被告的住處找被告，並且直接拿取被告所有之第二級毒品施用，二人關係確實友好，則基於友情之故，被告未有要賺取王強毒品差價之意，無顯違常情，並非事實上不可能之事。再依卷附被告與證人間之通聯紀錄，亦無法證明雙方確有買賣第一級毒品之意思合致，以被告欲至證人王強擔任主管之保全公司謀職，且雙方均有施用毒品習慣，雙方因而互通有無，非無可能，本件既無任何證據足資證明被告係基於營利意圖販賣第一級毒品海洛因予王強之事實，則被告究否有販賣第一級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告涉犯販賣第一級毒品犯行。是公訴意旨認被告前開4次所為，均係犯販賣第一級毒品罪，容有未洽。
㈢又同為施用毒品之人，渠等間交付毒品之原因動機不一，犯
罪情節未必盡同，或有為牟利而買賣毒品，抑可能並非為圖利益，僅係吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，被告雖有收取財物之事實，然其是否存有「價差」或「量差」，尚難以被告有如上述4次交付海洛因予證人王強及收取現金3次之客觀行為，即遽予推論被告係基於營利之意圖而為販賣第一級毒品之犯行。是以本件雖不能證明被告有何營利意圖，惟被告確有移轉海洛因所有權之轉讓行為，已堪認定。
四、至檢察官上訴仍以：「…被告就是否販賣海洛因予王強進行測謊，被告雖否認有販賣海洛因予王強，然測試結果呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽，是被告辯稱並未有所獲利等語，已非全然無疑」、「另查獲現場亦扣得被告所有之電子磅秤1台，分裝袋5包，被告於警詢中亦供稱：電子磅秤是伊賣海洛因給王強，要用來秤海洛因的重量，分裝袋是伊要賣海洛因給王強要裝的等語，顯見被告自上游『小雞』購得第一級毒品海洛因後，尚有再加以分裝後再販售予王強，並非如被告所辯，係原價販售予王強，並未從中牟利。再觀諸被告與證人即購毒者王強間並無特殊交往情誼，亦非主管與下屬之關係，倘非有利可圖，被告自無甘冒販賣毒品海洛因之重罪，耗費心力無端從事前開取價售毒之犯行，是被告將海洛因販賣予王強，確有從中賺取差價牟利之營利意圖」而指摘原審判決不當。查：被告於偵查中104年9月7日有至內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，依「熟悉測試法」、「區域比對法」施測結果，被告就「你有沒有販賣海洛因給 強哥 （王強）？」、「有關本案，你有沒有販賣販賣海洛因給強哥（王強）？」，均呈不實反應，有該局104年9月17日刑鑑字第1040500618號鑑定書在卷（2086號偵卷第182-200頁）。惟測謊鑑定僅能供本院參考，尚非被告有無犯罪之直接或間接證據，而依被告向本院稱：「（為何測謊不會過？）我也不知道為何測謊不會過，因為我真的有拿他的錢，測謊問我，他有沒有跟我買，我也不知道要怎麼說。是不是因為這樣而沒有過，我也不知道」等語（本院卷第105頁背面）；復對照上開二施測問題內容，實過於簡略，就被告有無營利意圖一節並未予施測，是被告辯稱：因為確實有向王強拿錢，不知道這樣算不算賣，所以測謊未過一節，亦非無據，故本院認上開測謊鑑定結果，尚不足以推認被告於本院各次所為確有賺取差價之客觀事實或其主觀上係基於營利意圖而為。至被告被查獲時有一併被查獲電子磅秤1台、分裝袋5包等物，惟依卷證所示，被告本身亦有施用第二級毒品惡習（被告有多次施用第二級毒品及送觀察勒戒之前科紀錄，詳參卷附本院被告前案紀錄表。被告於本案被查獲之施用第二級毒品犯行，為其所犯持有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪所吸收，詳原審判決第26頁），故於住處置放電子磅秤、分裝袋等物，供其施用毒品時秤重、分裝所用，亦為實務上所常見，亦尚不足據此即推認被告有販賣第一級毒品之主觀上犯意，併說明之。
五、綜上所述，被告以上關於有犯本件轉讓第一級毒品之任意性自白，核與卷證相符，應為事實，可以相信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪理由核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（四罪）。被告轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，容有未洽，惟轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅營利意圖有無之認定不同而已，基本事實即相同，爰變更起訴法條。被告所犯以上轉讓第一級毒品罪（四罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
七、駁回理由原審以被告犯轉讓第一級毒品罪（四罪），罪證均明確，變更檢察官之起訴條文，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第8條第1項等規定，審酌被告有施用毒品前科，明知海洛因為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制轉讓海洛予證人王強，除助長他人施用毒品惡習外，更影響施用毒品者之身心甚鉅，使毒品易於社會流通，危害社會治安，是其所為顯屬非是，兼衡轉讓海洛因之次數及數量、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，犯後態度等一切情狀，就被告所犯各罪，各量處有期徒刑1年4月之刑（四罪），並說明扣案廠牌SAMSUNG行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有供本件犯罪所用之物，應依（修正前）刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（原審適用其裁判時之修正前刑法關於沒收規定，並無不當，且結論亦無不同，故不構成撤銷理由），認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，檢察官猶執前詞上訴指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國105年11月29日