裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2513號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2513號上訴人即被告 李佩怡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第885號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第9437號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李佩怡（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其所犯上開兩罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。因而依序分別判處有期徒刑7月、3月，後者如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊係與友人於民國104年11月12日下午
1時許離家外出時巧遇員警持搜索票欲前往搜索，被員警攔查後主動配合偵查及後續搜索行動，並於有偵查犯罪職權之機關發覺犯罪前，即主動自首犯罪，請依法減輕其刑；又伊父母年邁，父親生病身體孱弱不堪，亟需子女照顧，犯後坦承犯行，已深切悔悟，主動尋求醫療幫助戒除毒癮，重新回歸社會生活，應無再犯之虞，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並宣告緩刑，給予自新之機會云云。
三、經查原判決已認定被告就施用第二級毒品部分，係對於未發覺之犯罪，自首而受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，已於理由中敘述甚詳（見原判決理由三之（二））。至被告施用第一級毒品部分，於被告經警方採尿送驗及製作警詢筆錄時，並未向警方坦承有施用海洛因犯行，偵訊時亦否認之，迄至原審審理時始坦承有施用海洛因犯行，此時原審已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，堪認被告向原審自 白有為 本案施用海洛因犯行前，原審已知悉、掌握其施用海洛因之犯罪事實，故被告所涉施用海洛因犯行部分，則未符合刑法第62條前段自首之要件，自不得依自首規定而邀寬典。被告上訴意旨請求就施用第一級毒品部分亦應依自首規定減輕其刑，尚有誤會。次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。至犯罪之動機、犯罪之手段，情節輕微，素行尚可，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，父母年邁生病缺人照顧等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀顯可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。查被告前曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵字第5735號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之
100年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第3995號為附戒癮治療條件之緩起訴處分確定（緩起訴期間自100年7月15日至102年1月14日止，緩起訴處分期滿未經撤銷）。復因施用第1、2毒品案件，經原審法院依序分別判處有期徒刑6月及3月，並定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，均以1000元折算1日，有其本院前案紀錄表1份在卷可稽，被告一再施用毒品行為勢難禁絕，對社會秩序影響至鉅，其犯行之潛在危險性非屬輕微，難認有情輕法重之憾，本院綜合上情，認被告為本案施用第一級毒品之行為，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條之適用，被告請求依該條規定酌減其刑並宣告緩刑云云，即屬無據。另上訴意旨雖援引其他案件所處之刑，指摘原判決所為量刑不符比例原則云云，然個案情節不同，難以比附援引。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國105年11月29日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決105年度審訴字第885號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李佩怡女31歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○巷○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第9437號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文李佩怡施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李佩怡前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵字第5735號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內之100年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第3995號為附戒癮治療條件之緩起訴處分確定（緩起訴期間自100年7月15日至102年
1月14日止，緩起訴處分期滿未經撤銷）。詎其猶不知悛悔，於104年11月12日上午10時許，在其斯時位於新北市○○區○○路○○巷○弄○○○號居處內，將海洛因置入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。隔約30分鐘後，復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開居處內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時15分許，員警持搜索票至上址居處執行搜索，其遂於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，並向員警自首其上揭犯行，且同意採尿液送而接受裁判，鑑驗結果確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告李佩怡所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序
、審理時均坦承不諱，且被告為警採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/M
S）確認檢驗，判定有甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年11月26日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000號）各1紙附卷可稽（見偵卷第19頁、第21頁），並有搜索票、法務部法醫研究所105年4月1日法醫毒字第10500016390號函各1份在卷可佐。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke'sAnalysisofDrugsa
ndPoisons第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、96年6月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初
犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，被告本案施用毒品犯行距第一次觀察、勒戒執行完畢釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，經檢察官為緩起訴處分，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。復被告所為施用海洛因犯行、施用甲基安非他命犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對
犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第
487號判決可資參照）。查本案被告為警查獲時，員警雖查悉被告具毒品前科素行，然現場並無查獲被告施用或持有毒品之證據等情，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯本案施用甲基安非他命犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時，經警方追問後主動向警方坦承有前揭施用甲基安非他命犯行，此有被告警詢筆錄在卷可稽，則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，被告所涉施用甲基安非他命犯行部分，合於自首之要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑。而本案被告經警方採尿送驗及製作警詢筆錄時，並未向警方坦承有施用海洛因犯行，偵訊時亦否認之，迄至本院審理時始坦承有為施用海洛因犯行，此時本院已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，堪認被告向本院自白有為本案施用海洛因犯行前，本院已知悉、掌握其施用海洛因之犯罪事實，故被告所涉施用海洛因犯行部分，則未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其
前經觀察勒戒治療程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，各量處如主文所示之刑，暨就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告所犯施用第二級毒品罪部分，乃得易科罰金之罪，而所犯施用第一級毒品罪部分，乃不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，自無庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。至被告犯本案犯行所用之工具，均未據扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物或應沒收之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第二十五庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國105年7月29日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第10條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。