裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第61號民事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第61號上訴人 陳碧梅 訴訟代理人 林邦賢 律師被上訴人 陳清仁 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國101年12月5日臺灣南投地方法院100年度訴字第306號第一審判決提起上訴，並追加、擴張起訴，本院於102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地返還上訴人。
被上訴人自民國100年10月19日起，至交還前項土地之日止，按月給付上訴人新台幣貳仟伍佰貳拾壹元。
上訴人其餘追加訴（含擴張聲明）及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔。第二審追加之訴（含擴張聲明）之訴訟費用，由上訴人負擔五分之一，其餘由被上訴人負擔。
本判決第二項，上訴人以新台幣捌拾捌萬壹仟肆佰壹拾元為被上訴人預供擔保後得假執行；但上訴人於如以新台幣貳佰陸拾肆萬肆仟貳佰叁拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於判決確定前清償期已屆至部分，上訴人按月以新台幣捌佰肆拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如按月以新台幣貳仟伍佰貳拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十三條第一項所規定（修正後為同法第四百四十六條第一項），但依同法第四百六十條（修正後為同法第四百六十三條）準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，最高法院29年上字第359號著有判例。查本件上訴人於原審起訴聲明為：被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前南投縣○○鎮○○○段631-
2、630-9、631-3、631-4、630-10地號土地；下簡稱系爭土地）上如附圖即南投縣草屯地政事務所複丈日期102年2月4日複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號Ａ部分1-2-3-4，一層面積共計86.24平方公尺，編號Ａ部分5-6-7-8，二層面積共計94.82平方公尺，編號Ａ部分0-00-00-00，三層面積共計5.6平方公尺，編號Ｂ部分0-00-00-00，一層面積共計90.79平方公尺，編號Ｂ部分0-00-00-00，二層面積共計99.74平方公尺，編號Ｂ部分00-00-00-00，三層面積共計5.55平方公尺之建物即系爭未保存登記建物（下簡稱系爭建物或房屋）騰空返還上訴人及自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭建物之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）2,274元等情，有原審卷宗及原判決書可按。嗣於本院第二審追加請求：被上訴人應返還系爭土地，及自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭房、地之日止，按月給付上訴人7,721元，有上訴狀可按（見本院卷第3、4頁）。然被上訴人對上訴人上開追加之訴並無異議而為本案之言詞辯論，亦有筆錄可參（見本院卷第64頁），揆諸首開說明，被上訴人應視為同意上訴人訴之追加。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：緣訴外人 林標 、 王根旺 與被上訴人於民國（下同）69年3月9日簽訂合建合約書（下簡稱69年合建合約書），並由訴外人 洪肇圳 擔任王根旺之連帶保證人，雙方約定由林標提供其所有重測前南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地（重測後為南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地）及被上訴人提供其所有重測前南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（重測後為南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地），由王根旺於上開土地上興建房屋4棟，完工後由林標與被上訴人各分得1棟，王根旺則分得2棟，惟王根旺興建至中途即因資金短缺，而於70年6月19日與洪肇圳簽訂合約書（下簡稱70年合約書），由洪肇圳承擔上開合建工程全部權利義務並完成工程。 嗣洪肇圳 於80年5月20日與上訴人簽訂合約書（下簡稱80年合約書），將原本由王根旺分得再由洪肇圳取得之2棟未辦保存登記建物即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○○○○號之2棟建物（下稱系爭建物），以總價新臺幣（下同）100萬元出售予上訴人，是上訴人已取得系爭建物之事實上處分權，然被上訴人卻無權占用系爭建物及其坐落系爭1497地號土地，而侵害上訴人所有權，且被上訴人無權占有系爭建物，及其坐落之系爭土地，致使上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，並追加及擴張起訴，請求被上訴人應自系爭建物騰空，並連同系爭土地返還上訴人。及被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭房、地之日止，按月給付上訴人7,721元等詞。並求為判決（含追加之訴及擴張聲明）：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示A部分1-2-3-4為一層範圍、面積為
86.24平方公尺，5-6-7-8為二層範圍、面積為94.82平方公尺，0-00-00-00為三層範圍、面積為5.6平方公尺；B部分0-00-00-00為一層範圍、面積為90.79平方公尺，0-00-00-00為二層範圍、面積為99.74平方公尺，00-00-00-00為三層範圍、面積5.55平方公尺建物予以騰空，並連同土地交還上訴人。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開房地之日止，按月給付新台幣柒仟柒佰貳拾壹元予上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：查被上訴人、林標與王根旺簽訂69年合建合約書，被上訴人與林標依約將土地轉讓與王根旺後，王根旺並未依約將房屋起造完成，反而將被上訴人土地出售給他人。再者，王根旺在蓋房屋時，被上訴人亦有載運砂石供興建房屋，王根旺尚未支此部分款項予被上訴人。又系爭建物並非上訴人所有，上訴人請求被上訴人返還並無理由。又被上訴人占有系爭建物迄今已三十年，而洪肇圳與上訴人從未占有管理系爭建物。又上訴人迄今始請求返還系爭建物，應已超過上訴人可起訴之時間，是上訴人之訴，顯無理由等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、得心證之理由：
甲、遷讓系爭建物部分：
一、查被上訴人與訴外人林標、王根旺等三人於69年3月9日簽訂合建合約書，約定由被上訴人、林標提供土地，而王根旺出資興建4棟房屋即門牌號碼南投縣○○鎮○○路1121、1121-
1、1121-2、1121-3號建物，雙方並約定完工後，由被上訴人分得門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○○號建物、林標分得門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○號建物、王根旺分得門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○○○○號建物（即系爭建物）。又重測前南投縣○○鎮○○○段630-9、630-10、631-2、631-3、630-4地號土地即重測後南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○○○○號建物即系爭未保存登記系爭建物，現為被上訴人占用，系爭建物有門鎖，鑰匙亦由被上訴人保管等情，為兩造所不爭執，並列入原審不爭執事項（見原審卷第98頁），復有69年合建合約書在卷可稽（見原審卷第36-43頁），自屬實在。又上訴人主張：王根旺於興建中途因資金短缺，而於70年6月19日與洪肇圳簽訂合約書，由洪肇圳承擔上開合建工程全部權利義務並完成工程。嗣洪肇圳於80年5月20日與上訴人簽訂合約書，將上開合約書所約定，原本由王根旺分得再由洪肇圳取得之2棟未辦保存登記建物即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○○○○號之2棟建物，以總價100萬元出售予上訴人等情，亦有70年、80年合約書各在卷可按（見原審卷第45-60頁）。且證人洪肇圳於原審證稱：「（上訴人訴訟代理人林律師問：這四間房屋何人興建？）是我完成興建的。我是建商，林標、陳清仁是地主。我們談妥五五分配，我分二間，地主各分一間。（上訴人訴訟代理人林律師問：這四間房屋何時興建完畢？）72年。（上訴人訴訟代理人林律師問：房屋完成後有無交付地主？）有，房屋內外興建完畢並申請電錶以後（用水尚未申請），我有交付給地主，他們也有來看，如何分配也有跟他們告知。四間房屋興建時起造人是以我的名義興建，建好後如何分配是口頭的約定，我還沒有將他們分得的建物所有權移轉給他們。．．．．．（上訴人訴訟代理人林律師問：《請提示上開合約書證物三、四即70年、80年合約書》王根旺表示無法再蓋，表示放棄，有無簽立契約讓與你？上開契約書是王根旺與證人所簽立，是否你所親簽？80年5月20日，證人有無另與上訴人簽立證物四的合約書？）王根旺當時有表示要讓與給我，契約書是我簽的。是，80年5月20日我與上訴人有簽立合約，表示將所分得二間建物讓與所有權給上訴人．．．」等詞在卷（見原審卷第62、63頁），足證上訴人上開主張事實，足堪採信。申言之，被上訴人與訴外人林標、因王根旺等三人簽訂69年合建合約書後，王根旺無力興建，而由洪肇圳承擔全部工程，並於72年完工，洪肇圳再於80年間將取自原配予王根旺二棟系爭建物．以100萬元出售予上訴人。
二、次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又按原始建築房屋者，原始取得其所有權，不以登記為生效要件，亦不因戶籍上所載居住情形如何而異（最高法院70年度台上字第507號裁判參照）。查系爭建物既由洪肇圳接續完工，自原始取得系爭建物之所有權，且包括系爭建物之事實上之處分權。又系爭建物既未保存登記，是洪肇圳於上開時地，將系爭建物出售予上訴人，上訴人僅取得系爭建物之事實上處分權，而未取所有權，則上訴人自難依民法第767條規定，請求被上訴人自系爭建物遷出（最高法院95年度台上字第94號判決參照）。
三、又按民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」。又民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。查系爭建物已於72年間完工，而上訴人與洪肇圳早於80年5月20日簽訂之買賣合約書，如前所述。又被上訴人抗辯：系爭建物興建至目前現狀後（即租胚，詳原審卷第140-148頁勘驗筆錄及照片），上訴人從未占有管理系爭建物，伊已占有系爭建物三十年，上訴人現在始起訴返還系爭建物，已超過起訴時間等詞在卷（見原審卷第125、195頁；本院卷第64頁背面）。查據原審卷第140-148頁勘驗筆錄及系爭建物照片顥示，系爭二棟建物外觀老舊，一樓雖設鐵捲門，然該鐵捲門均已生鏽，又該二棟鐵捲門外觀、樣式、構造等均相同；又系爭建物二樓之門窗則未施工完全。另系爭建物內部並無任何裝修，且堆滿被上訴人鐵器等雜物，堪認系爭建物自72年完工後迄今，現狀並未改變。查系爭建物自72年完工後迄今，現狀均未改變，且被上訴人又持有系爭建物之門鎖鑰匙，堪認被上訴人自系爭建物72年完工起迄今繼續占有系爭建物達三十年，被上訴人抗辯伊占有系爭建物已達三十年，足堪採信。又上訴人與洪肇圳既於80年5月20日簽訂之買賣合約，而取得系爭建物事實上之處分權，則上訴人自該日起得行使系爭建物之事實上之處分權，然上訴人怠於行使系爭建物之事實上之處分權，致系爭建物現仍由被上訴人占有中，且上訴人遲至100年6月21日始提起本訴（見原審卷第4頁起訴狀日期戳），早已逾十年或十五年時效期間，是被上訴人為時效抗辯，洵屬有據。故上訴人依民法第184條第1項前段，及第179條之規定，請求被上訴人遷讓系爭建物，均無理由。
三、準此，上訴人依民法第767條、第184條第1項前段、第179條之規定，請求被上訴人遷讓系爭建物，既無理由，則其請求被上訴人按月給付占有系爭建物相當租金之損失，亦無理由。
乙、交還系爭土地部分：
一、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告
就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。查被上訴人就系爭土地為上訴人所有乙節，既不爭執，並有系爭土地謄本在卷可參（見原審卷第83頁），而僅以伊並非無權占有系爭土地為抗辯，依舉證責任之分配原則，自應由被上訴人就占有系爭土地，有何正當權源，負舉證之責，然被上訴人既未能證明占有系爭土地有何正當權源，則上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人返還占有系爭土地，洵屬有據。
二、又按土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限」。次按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（最高法院88年度台上字第3331號判決參照）。查被上訴人無權占有系爭土地，業如前述，則上訴人自得請求相當於租金之損害金。又查系爭房地面臨交通頻繁道路旁，周遭商店林立商業繁榮，有場照片可稽（見原審卷第106頁），是上訴人請求按申報地價年息百分之八計算損害金，於法有據。又查系爭土地於99年1月之申報地價每平方公尺1833.8元，面積為206.21平方公尺，有該土地謄本在卷可參（見原審卷第83頁），準此核計土地價值為37萬8148元（計算式：1833.8×206.21＝378148元，元以下四捨五入，下同）。又按申報地價年息百分之八計算損害金計算結果為每年30,252元（計算式：
378148×8%=30252）。則每月為2,521元（計算式：30252÷12=2521），是上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起（即100年10月19日起）至交還系爭土地之日止，按月給付2,521元，為有理由，逾此部分為無理由。
肆、綜上所述，本件上訴人主張本於民法第767條、第184條第1項前段、第179條之規定，請求被上訴人遷讓系爭建物，及請求被上訴人按月給付占有系爭建物相當租金之損失，均無理由。被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加及擴張起訴，依民法第767條規定，請求被上訴人返還占有系爭土地，及自起訴狀繕本送達翌日起（即100年10月19日起）至交還系爭土地之日止，按月給付上訴人2,521元，為有理由，逾此部分，為無理由。又上訴人請求交還系爭土地勝訴部分，並依聲請及職權為附條件之准、免假執行之宣告。又查有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行。（座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院：八十九年法律座談會彙編第167-168頁參照）。查本判決主文第三項有關將來給付訴訟之判決，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行，是分別依聲請及職權為主文所示附條件之准、免假執行之宣告。至於判決確定前如清償期尚未屆至部分，則駁回該部分假執行之聲請。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由；追加及擴張之訴部分，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國102年3月27日
民事第一庭審判長法官
法官法官得上訴。