裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第105號刑事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第105號上訴人即被告 林文彬 選任辯護人 林羣 期律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2501號中華民國101年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第539號、第16298號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林文彬部分撤銷。
林文彬無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林文彬明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣毒品甲基安非他命以營利犯意，於
98年3月31日下午2時16分許，以其持用之0000-000-000號行動電話撥打 鍾東吉 持用之0000-000-000號行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，並於通話後當日稍晚，在被告林文彬南投縣○○鎮○○路○○號住處，由被告林文彬販賣新台幣
3千元之甲基安非他命予鍾東吉1次，並收取交易金額。因認被告林文彬涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照；次按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。最高法院101年度台上字第283號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告林文彬涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人鍾東吉之證詞、通訊監察譯文及指認犯罪嫌疑人紀錄表等為其論據。
四、訊據上訴人即被告(以下稱被告)林文彬堅詞否認有前開公訴意旨所載販賣第二級毒品犯行，經查：
(一)證人鍾東吉於100年2月18日偵查、101年1月18日原審審理時、101年5月15日本院前審審理時及本院審理時雖均證稱：於
98年3月31日下午2時16分、同日下午6時53分及同日下午73分許以0000-000-000門號與被告所持用之0000-000-000門號通話後，有前往被告位於南投縣○○鎮○○路○○號住處支付3千元向被告購得甲基安非他命，當天係一手交錢一手交貨與被告完成毒品交易，通話內容中之「蕃薯」就是指甲基安非他命等語（見偵539卷p77-78、原審卷p187反面-189反面、本院前審卷p83正反面、本院卷p72反、p74)，然依證人鍾東吉於98年4月29日遭警方持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票前往搜索時，向員警坦承有施用甲基安非他命，並供稱毒品來源係由綽號 阿彬 男子無償提供施用，且在員警當場提示如附表一所示由員警所製作之0000-000-000門號與0000-0
00-000門號於98年3月31日14時16分50秒之通訊監察譯文時，雖坦承上開通話內容係伊與被告間之通話無誤，然仍供稱：「不是要買毒品的談話，蕃薯不是指毒品，因為我是賣菜的菜販，我也有在賣番薯，這句話意思要林文彬幫我找蕃薯。」，復對於上開門號如附表二所示於98年3月6日21時10分許通話譯文內容，亦明確證稱：「不是要購買毒品，意思是要林文彬先幫我買蕃薯，事後再給他錢。」等語（見偵539卷p57反面-p59)。同日偵查中更具結證稱：伊施用的甲基安非他命係被告林文彬送的，林文彬沒有向伊收錢，雙方於98年3月6日21時10分之通話係伊請被告林文彬幫忙購買蕃薯的錢，林文彬確實有轉讓安非他命給伊，但伊沒有向林文彬買安非他命等情（見偵539卷p51正反面)。可知，證人鍾東吉對於98年3月31日14時16分50秒與被告間之通話目的為何？當天有無向被告購買毒品甲基安非他命乙節，於結束通話1個後及近二年後之證詞前後不一，明顯迥異。另依證人鍾東吉於99年8月29日警詢時雖改口證稱：最近5年來都固定向林文彬及 林國昌 購買甲基安非他命，他們二人與我交易安非他命的地點都是直接送貨到雲林縣○○鄉○○路○號我家前或附近等語(見警卷p10)，亦可知，證人鍾東吉對於與被告林文彬進行毒品交易地點，先供稱均在證人鍾東吉雲林縣住家前或附近，於事隔近二年後則改證稱係在被告林文彬南投縣竹山鎮住處等情以觀，證人鍾東吉對於毒品交易地點之重要事項亦前後證述不一。則證人鍾東吉之證詞是否可採，實非無疑。
(二)按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。又若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第5477號、101年度台上字第2422號判決參照)。查：
⑴本件公訴人所提出卷附被告林文彬持用門號0000-000-000號
與證人鍾東吉持用門號0000-000-000號行動電話於98年3月31日下午2時16分50秒如附表一所示通訊監察譯文（見偵10745卷p129-130），經本院當庭勘驗後，其通話內容實為：
「鍾東吉：喂。
林文彬：你要的蕃薯，我幫你找到了，你何時要上來看看
？鍾東吉：好，我較晚點好嗎？林文彬：好，我再跟..（聽不清楚）講。」，有本院勘驗筆錄在卷可參，且為檢察官、被告及被告之選任辯護人所不爭執（見本院卷p36)。經與附表一所示警方所製作之譯文內容相比對，可知，警方之譯文除了將鍾東吉與林文彬二人之說話順序誤植外（亦即將上開「你要的番薯，我幫你拿到了...」話語記載係Ｂ男即 鐘東吉 所述)，並將被告林文彬告知證人鍾東吉「你要的蕃薯，我幫你找到了，你何時要上來看看（全文以台語發音）」之對話，誤解為「你要的蕃薯，我幫你找到了，你拿回去烤看看」，是以，被告林文彬與鍾東吉於98年3月31日下午2時16分50秒之通話譯文內容，應以本院勘驗筆錄為依憑，合先敘明。
⑵依上開勘驗筆錄及卷附通訊監察譯文所載，固堪認被告林文
彬與證人鍾東吉有於98年3月31日下午2時16分50秒、下午6時53分56秒及下午7時3分41秒通聯之紀錄，此被告林文彬亦不否認上開通聯譯文內容係其與證人鍾東吉之通話內容，惟 細鐸 上開通訊監察譯文內容：
98年3月31日下午2時16分50秒(見本院卷p36)－「鍾東吉：喂。
林文彬：你要的蕃薯，我幫你找到了，你何時要上來看看
？鍾東吉：好，我較晚點好嗎？林文彬：好，我再跟..（聽不清楚）講。」98年3月31日下午6時53分56秒(見偵539卷p65)－「B（鍾東吉）：我現在進去喔。
A（林文彬）：好。」98年3月31日下午7時3分41秒(見偵539卷p65)－「B（鍾東吉）：我到了。
A（林文彬）：好。」上開通話內容，對於買賣毒品之數量、種類及金額等事項均未提及，雖證人鍾東吉曾證稱：譯文中「蕃薯」之意，係指甲基安非他命，然依證人鍾東吉於原審準備程序及歷次審理時既均供證稱：我之前有請林文彬幫我找蕃薯，但是沒有買賣蕃薯，林文彬沒有幫我找到，那之後林文彬跟我說以後跟他拿甲基安非他命就以「蕃薯」當代號(見原審卷p125反面、188反面、本院前審卷p83反面、本院卷p72)，惟觀諸臺灣臺中地方法院核准臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對被告林文彬使用門號所為之監察譯文內容，其中被告與證人鍾東吉之數次通話中僅有98年3月31日下午2時16分50秒之通話中有提及「蕃薯」一詞，其他數筆通話過程，二人間並無任何「蕃薯」之用語，有卷附刑事警察局中部打擊犯罪中心譯文在卷可按（見原審卷p68-75反面、p93正反面)，倘若證人鍾東吉證稱98年3月31日通話中之「蕃薯」乃伊與被告約定甲基安非命之代號乙節屬實，豈有可能渠二人間僅有一次通話內容有使用「蕃薯」一詞，再 佐以 證人鍾東吉於100年2月18日偵查中既又證稱：稱伊與被告於98年4月2日、4月8日、4月12日、4月15日之通訊監察譯文均係伊向被告林文彬購買甲基安非他命等語（見偵539卷p79、原審卷p96正反面)，則衡諸常情，被告與證人鍾東吉在98年3月31日以後之上開數次有關販賣甲基安非他命之通話內容，理當繼續沿用以「蕃薯」代表甲基安非他命之暗語，惟觀諸上開通話過程，亦無任何使用「蕃薯」或其他蔬果為代號等情事，則證人鍾東吉上開證稱「蕃薯」乃伊與被告約定甲基安非命之代號等語是否可信，已非無疑。
⑶另參酌證人鍾東吉歷次因毒品遭查獲後所為之供證詞內容：
①於98年4月29日首次遭警持搜索票搜索時，對於甲基安非
他命來源坦承係被告林文彬無償贈與，證人鍾東吉該次施用毒品犯行，遭觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向遭不起訴處分確定，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第806號不起訴處分書在卷可按。
②證人鍾東吉因被列為毒品調驗人口，於99年4月26日之調
驗尿液呈甲基安非他命陽性反應遭送辦，經臺灣雲林地方法以99年度六簡字第197號判處有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定在案，有臺灣雲林地方法院99年度六簡字第197號簡易判決書在卷可按。
③於99年7月14日依規定前往調驗之尿液再度呈甲基安非他
命反應後，於99年8月26日前往警局時先供稱99年7月14日驗尿報告所含之甲基安非他命係於99年7月10日以3千元向友人購買(然被告林文彬自98年5月6日即在監執行迄今，有前科紀錄表可按，可知證人鍾東吉該次毒品來源並非被告林文彬），復於99年8月29日再次前往警局說明時，除供稱其毒品來源告向林文彬及林國昌購買，交易地點係他們直接送貨到雲林縣○○鄉○○路○號伊住家前或附近完成交易外，並表示伊已於筆錄中自白，並供出毒品來源，請求減輕刑責等情（見警卷p6、9-11)，證人鍾東吉上開施用毒品犯行，復經臺灣雲林地法院以99年度六簡字第259號判處有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定在案，有臺灣雲林地方法院99年度六簡字第259號簡易判決書在卷可按。
可知，本件證人鍾東吉於99年8月26日經警再度查獲施用毒品犯行後，除當場坦承有施用毒品外，並主動向員警表示欲供出毒品來源為林文彬及林國昌二人，請求減輕刑責，且證人鍾東吉該次施用第二級毒品罪，並僅獲得判處較前次施用第二級毒品罪為輕之有期徒刑3月確定在案，是認證人鍾東吉確實有因法律規定施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為邀輕典而為不實之陳述之可能性存在，則其供（證）述之真實性本具有合理之懷疑。又證人鍾東吉於100年2月18日偵查時雖證稱：98年4月間證稱安非他命是林文彬送的，不是賣的之證詞是謊話，因為我朋友跟我說不可以講出藥頭，藥頭可能會回來找我等語（見偵539卷p77)，於本院前審審理時復證稱：上開所述「我朋友」是指林文彬等語(見本院前審卷p83)，則對照上開證詞，證人鍾東吉既證稱因為我朋友林文彬跟我說不可以講出藥頭，藥頭可能會回來找我等語，顯見被告林文彬僅係證人鍾東吉口中之朋友而非藥頭，至為明確。另外，證人鍾東吉於100年2月18日接受偵訊時證稱98年4月間之證詞內容不實後，即遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以偽證罪，與本件被告之違反毒品危害防制條例案件以100年度偵字539、16298號同時起訴，其中證人鍾東吉之偽證部分，原審判決無罪後，上訴經本院前審判決駁回，因未再上訴而告確定在案，然證人鍾東吉自本案繫屬法院後，於原審、本院前審及本院審理時雖仍一再證稱98年3月31日之通話內容係伊向被告購買甲基安非他命之暗語云云，既與卷附事證明顯不符，已難憑採，詳述於後，考量證人鍾東吉已因個人之證詞前後不一而遭起訴偽證罪在先，該案最終雖獲無罪判決定讞，證人 鍾東吉顯 有為避免個人因證詞反覆再度涉訟而未具實陳述之可能性存在，則其於法院歷次審理時所為證述之真實性亦具有合理之懷疑。益徵本件不得逕以證人鍾東吉前揭偵查及審理時之證詞，作為認定被告有販賣第二級毒品犯行之唯一依憑。
⑷至於被告及其辯護人以98年3月31日之通話係因先前鍾東吉
拜託被告幫忙蕃薯，找到後，被告才通知鍾東吉，通話中之蕃薯確實係蕃薯，並非甲基安非他命之代稱等語置辯及為被告抗辯。經查：
①遍觀臺灣臺中地方法院核准臺灣臺中地方法院檢察署檢察
官對被告林文彬使用門號所為之監察譯文內容，被告與他人間之通話有提及「蕃薯」一詞者，除98年3月31日與證人鍾東吉之上筆通話外，亦僅有98年3月12日下午6時14分31秒與 曾宗晰 之通話有閒聊蕃薯之事(見原審卷p71），除此之外，並無任何「蕃薯」或蔬果等不詳代號充斥在被告與他人間之通話內容，有卷附刑事警察局中部打擊犯罪中心譯文在卷可按（見原審卷p68-75反面、p93正反面)，而被告林文彬持用門號0000-000-000號與證人曾宗晰持用門號0000-000-000號行動電話於98年3月12日下午6時14分31秒之通訊監察光碟，經本院當庭勘驗後，結果如下：
通話內容「曾宗晰：喂。
林文彬：嘿。
曾宗晰：嘿。怎樣？林文彬：你在哪裡、好吵（台語）？曾宗晰：怎樣？！林文彬：你在哪裡、好吵（台語）？曾宗晰：在、在大興農啊！黃昏市場這啊。怎樣？林文彬：你幫我問看看，有沒有？曾宗晰：嘿。
林文彬：文、那「 文成 」（音譯）那邊有種蕃薯ㄟ沒有
？曾宗晰：種蕃薯ㄟ？林文彬：嘿有人種整區的那種ㄟ沒有？曾宗晰：嗯˙˙˙種蕃薯ㄟ我看都、大部分都「火雞」
厝ㄟ（音譯）這邊比較有喔，怎樣？林文彬：嘿啊，不然「火雞」厝ㄟ（音譯）那邊你幫我問看看。
曾宗晰：量、量啊？林文彬：人家要卯ㄟ，煞不知喔。
曾宗晰：喔，人家要卯整區的，那樣喔。
林文彬：沒有啦，「賣菜吉仔」（音譯）要的啦。曾宗晰：「賣菜吉仔」（音譯）要、要卯、卯蕃薯那樣喔。
林文彬：那整區也好，要「交」（音譯）也不要緊，要卯也不要緊，那樣就對了啦。
曾宗晰：喔˙˙˙好啦，我再、我再問看看說。
林文彬：好「火雞」厝ㄟ（音譯）那問看看。
曾宗晰：如果有我再跟你講啦。
林文彬：嗯。」曾宗晰接聽林文彬之來電時，在通話過程中，周遭均有
「空心菜三把50、白花椰菜一斤20、洋䓤.......
青菽1個5元、蕃麥三穗25、鳳梨一斤15、...湯匙仔菜(即青江菜)、大陸妹、豆芽....雞蛋一斤30、菜頭不分大小顆....高麗菜...」等等叫賣聲音。
上開勘驗內容有本院勘驗筆錄在卷可參，且為檢察官、被告及被告之選任辯護人所不爭執(見本院卷p57反面-58)。
而證人鍾東吉即為「賣菜吉仔」，已經證人鍾東吉坦承在卷（見本院卷p68)，且被告曾拜託證人曾宗晰幫忙找蕃薯，亦經證人曾宗晰證述在卷（見本院前審卷p81正反面)，雖於本院前審審理時曾宗晰曾證稱：不認識一位叫做「賣菜吉」的人，然當時所提示原審卷第71頁係僅載有「閒聊種蕃薯的事」之譯文，而無實際對話內容，且證人曾宗晰既證稱：時間那麼久了我忘記了，足證，證人曾宗晰僅係因事隔多年，且當時通話對象係被告而非鍾東吉即「賣菜吉仔」，而不復記憶是否認識「賣菜吉」，實無背於常理之處。再者，證人曾宗晰在未提示該次通話之實際對話內容下，仍明確證稱被告確實叫伊幫忙找蕃薯等語，且上開證述情節核與經本院勘驗之通訊監察譯文內容相符，益證本院勘驗之被告與曾宗晰於98年3月12日之通話內容確實係被告拜託曾宗晰為「賣菜吉仔」找蕃薯等情無訛。
②再參酌證人鍾東吉於警詢時曾證稱：98年3月6日21時10分
許與被告間之通話內容所提到的三千元，是要林文彬先幫我買蕃薯，事後再給他錢等語（見偵539卷p59)，佐以被告於98年3月12日下午6時14分31秒撥打電話給證人曾宗晰，拜託幫忙「賣菜吉仔」找蕃薯，復於98年3月31日下午2時16分50秒主動撥打電話給證人鍾東吉，告知鍾東吉要的蕃薯已幫忙找到了，問鍾東吉何時上來看看等數次通話內容，及證人鍾東吉於98年3月31日下午2時許接獲被告林文彬告知已幫忙找到蕃薯一事後，遲至同日下午6時53分許才主動和被告聯絡表示要過去，與一般施用毒品之人，得知賣家已備妥毒品了，無不立即前往購買毒品以供己施用之交易習慣明顯有違，在在徵顯被告上開辯稱伊於98年3月31日當天與證人鍾東吉間之三筆通話內容之目的，確實係幫忙鍾東吉找到蕃薯等語，尚非無憑。
③是以，本件實難以上開通訊譯文內容據以作為證人鍾東吉
指證被告有公訴意旨所指販賣毒品甲基安非他命予鍾東吉之補強證據。
(三)此外，本件復未查扣任何與販賣毒品相關之證物如甲基安非他命、分裝夾鏈帶袋或磅秤等證據。而證人鍾東吉之指證照片，本屬證人鍾東吉證述內容之部分，亦無從作為證人鍾東吉指證被告有公訴意旨所指販賣毒品甲基安非他命予鍾東吉之佐證或補強證據。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告構成上開罪責。原審疏未詳查，遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有理由，是原判決關於被告林文彬被訴於販賣第二級毒品部分既有可議，自應由本院將此部分撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國102年3月27日附表00000-000-000門號與0000-000-000門號之通聯內容
1、98年3月31日14時16分50秒：
B（鍾東吉）：你要的「蕃薯」，我幫你拿到了，你拿回去烤看看。
A（林文彬）：我晚一點好嗎？B（鍾東吉）：好。
2、98年3月31日18時53分56秒：B（鍾東吉）：我現在進去喔。
A（林文彬）：好。
3、98年3月31日19時3分41秒：B（鍾東吉）：我到了。
A（林文彬）：好。
附表00000-000-000門號與0000-000-000門號之通聯內容98年3月6日21時10分：
B（鍾東吉）：我身上剩三千而已，明天收過去給你。
A（林文彬）：是喔！好啦，明天要收過來喔。
B（鍾東吉）：好啦。