裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第664號判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：土石採取
高雄高等行政法院判決
97年度訴字第664號原告甲○○訴訟代理人 林石猛 律師
邱基峻 律師 王碩禧 律師被告臺東縣政府代表人乙○○訴訟代理人丑○○
寅○○子○○上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國97年6月23日經訴字第09706108390號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣行政院海洋巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊（下稱臺東機動查緝隊）於民國96年10月3日查獲原告涉嫌於臺東縣○○里鄉○里段949、950、951、963地號土地（下稱系爭土地）上採取土石，乃會同被告於96年10月5日前往現場會勘，經被告審理結果認定原告未經許可而於系爭土地採取土石約65,000立方公尺，違反土石採取法第36條規定，乃以96年12月4日府工河字第0963040315號裁處原告罰鍰新臺幣（下同）500萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭土地依土地登記謄本記載為漁業養殖用地，原來做為魚塭之用。其中蘭里段950、951地號土地，於84年7月20日前，即做為砂石碎解洗選場（下稱砂石場）之用。被告之前手壬○○亦於系爭土地上經營砂石場，嗣原告於94年間承接壬○○上開砂石場業務。依臺東機動查緝隊於94年5月間派直昇機在系爭土地上所拍攝之照片（下稱94年5月之空照圖）顯示，系爭土地上有原告前手壬○○所堆置之砂石。而96年9月26日林務局農林航空測量所之航照圖（原告誤為96年10月3日之現場會勘照片）顯示系爭土地堆置之砂石，為訴外人榮續股份有限公司（下稱榮續公司）委託原告加工而堆置之砂石原料，該砂石原料經碎解洗選加工後，系爭土地之地形地貌即又回復原來魚塭窪地之地貌。
（二）次查，系爭砂石場之作業程序為：先將砂石原料堆置於場內，再以挖土機將之挖入砂石車，運送至碎解洗選機加工製成級配成品。因碎解洗選之機械設備甚為巨大，砂石車需將砂石原料由上往下傾倒入該機械設備，故原告前手壬○○於其經營期間，即用水泥在「臺東縣盜濫採土石聯合查緝取締小組」所製作之測量勘查紀錄（下稱測量成果圖）所示A區及B區中間及上開碎解洗選機械設備之東測堆高斜坡路面約8、9公尺，做為傾倒砂石原料之斜坡高臺，但因原告碎解洗選機械設備更為巨大，故原告又在其上以砂石墊高約3、4公尺。
（三）又上開蘭里段950、951地號土地之所有權人己○○於偵查陳稱，其魚塭深的地方約5-6公尺，淺的地方約2-3公尺，而上開測量成果圖記載A區深度約5.1公尺，可見該坑洞為先前塭深之遺跡，非原告開挖所致。又該測量成果圖所示B區測量深度約為12公尺，此係原告前手壬○○及原告為傾倒砂石原料所建造之斜坡高臺之高度，被告竟據此認定B區之深度為12公尺，洵有誤解。再者，原告經營該砂石場，有怪手及砂石車於系爭土地上運行，乃屬一般正常營運狀態，尚難據此認定原告有違法採取土石之情事。
（四）另原告從事砂石碎解洗選工作，係將原混有泥土雜質之砂石原料，藉碎解洗選過程，將泥土雜質去除後，留下大量廢土需挖取運走，以免堵塞排水，司機辛○○供稱其曾載運從該處挖取的土石，即指洗選後所遺留之廢土，而非系爭土地魚塭下之原有土石。且系爭土地為黏土地質，非可供開採之砂石地，不可能挖出砂石，原告自無由其內挖掘後，逕行碎解洗選。又證人丙○○雖於鈞院97年11月28日行準備程序時證稱，原告說每天加工800立方公尺砂石原料，如果從93年開始營運，加工與進料數量是不成比例的，因為營運砂石設備大約1千多萬元，不可能閒置在那裡等語。然查，原告確實長期停機狀態，僅有標到工作時，始有營運，非有整年營運之事實，證人丙○○之證詞僅係推測，不足證明原告有於現場挖取土石。再者，倘以被告所認定原告採取系爭土地內之土石13萬立方公尺，每一台砂石車載運16立方公尺計算，需有8,125台砂石車載運，及現場需有挖土機數台始能應付，以當地聚落較少及臺9線之交通狀況，如此大動作早已引起當地居民及檢調注意，何以臺東機動查緝隊竟監測這麼長的時間，仍無所獲？參以證人 謝怨 、丁○○於臺9線上賣 釋迦 均未陳述有異常之交通流量，可證被告認定原告有採取土石不僅為臆測，更有違經驗法則。另原處分既認定數量有誤卻裁處原告最高金額之罰鍰，損害與目的間顯失均衡，亦與比例原則相違等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）本件經「臺東縣盜濫採土石聯合查緝取締小組」於96年10月5日會勘結果，現場確有坑洞數處。再依臺東機動查緝隊所提供94年5月之空照圖4幀，與96年10月5日會勘之相片比對，其內紅色區塊部分地形、地貌已全然改變，並遭挖深。
（二）司機辛○○於臺東機動查緝隊調查時稱：「（問：除了載運那些堆置的給配料外，你是否曾載運從該處挖取的土石？）答：有。」故已採取到系爭土地內原有土石之事證明確，惟辛○○於準備程序庭中辯稱，載運之土石為砂石廠碎解洗選所產生之污泥，並載運至A區之北邊傾倒，惟陳述之地點並無污泥傾倒於現場。
（三）依臺東機動查緝隊所測量，系爭土地最深處達12公尺，倘如原告所言，該處為墊高所形成，惟墊高處僅高於鄰地椰林約1-2公尺，倘扣除該落差1-2公尺後，仍有10公尺深度，客觀研判一般魚池深度應不及10公尺深，故原告應有採取系爭土地內原有之土石。
（四）又依地主 郭恒盛 於調查筆錄稱：「（問：當時租給承洲企業行上述之地形地貌如何？有無現在所出現土石濫採情形？）答：當時整片都是魚塭上面有雜草或積水起伏高低不同，與現在為砂石地形不同，已有所改變。（問：經本隊會同大武分局及岸巡81、82大隊共同現場會勘，測量發現你所有的○○里鄉○里段○○○○號上有一個長約130.8公尺，寬約109.5公尺，深約5.1公尺的坑洞是否你所為？你有何解釋？）答：不是我所為。且上述面積大於我所有的土地面積(我的土地僅7,413平方公尺)，另外我買的時後土地上是漁塭，我承租出去的時後也是魚塭，地上都是雜草或積水，至於現在為何會變成現況，要問承州企業行。（問：當時魚塭材質為何？魚塭多深？地上物為何？有無證明？）答：深的地方約5-6公尺，淺的地方約2-3公尺。」等語，與臺東機動查緝隊所測，最淺的地方約5.1公尺，深的地方約12公尺比對，原告違法採取土石事證洵堪認定。惟採取土石數量考量原有漁塭深度，數量尚未達13萬立方公尺，客觀研判採取數量約達65,000立方公尺，因採取土石數量龐大，故被告依土石採取法第36條規定，裁處原告500萬元最高罰鍰，洵無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告96年12月4日府工河字第0963040315號裁處書、訴願決定書及原告起訴狀附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告是否有於系爭土地上未經申請許可而採取土石65,000立方公尺之違章行為，被告所為前揭裁罰處分是否合法？茲論述如下：
（一）按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：1、採取少量土石供自用者。2、實施整地及工程就地取材者。3、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。4、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。5、政府機關辦理重要工程所需者。」「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條第1項及第36條固定有明文。
（二）經查證人即砂石車司機辛○○於96年10月10日在臺東機動查緝隊調查時稱，其係榮續公司所僱用之砂石車司機，自96年9月初被派至系爭土地上工作，其工作內容是將系爭土地上堆置之給配料以砂石車運送至場內之洗石機，除了載運那些堆置的給配料外，其曾於96年9月下旬某日，自該給配料堆置處載運10至11台從該處挖取的土石，並將之堆置於該處，這是綽號「 阿彬 」的怪手司機叫其去載運的等語，有該調查筆錄附原處分卷（第109-111頁）可稽。
且證人辛○○嗣於本院97年11月28日行準備程序時到庭證稱：其於96年9月下旬某日所載運者約11台，都是當天所載運的，其所駕駛的砂石車1車可以載運16立方公尺等語，有該準備程序筆錄附本院卷（第27、29頁）可稽。又證人即榮續公司剷土機司機丁○○於本院同日行準備程序時證稱：原告砂石場內之怪手司機 郭文彬 負責將挖取砂石原料，郭文彬是原告僱用的人員等語，亦有該準備程序筆錄可稽。另證人即臺東機動查緝隊小隊長丙○○於本院同日行準備程序時到庭證稱：從原處分卷第60頁所附之照片，可以看到怪手在系爭土地A區內挖取土石，其地點即在上開測量成果圖A區所載「長約」兩字之左方等語，有該準備程序筆錄附本院卷（第10頁）可稽。再觀諸原處分卷第60頁上方照片，亦可明確看出有一怪手在系爭土地上作業之情形。由上可知，原告之怪手司機郭文彬確有於96年9月下旬某日，自系爭土地內之A區內挖取原來魚塭下之土石共11台，合計176立方公尺，並由榮續公司之砂石車司機辛○○以砂石車運送至場內堆置，應堪認定。證人辛○○嗣於本院97年11月28日行準備程序時雖到庭證稱：因原告砂石場洗選砂石後，會有留下泥巴廢土，滿了以後要挖掉，榮續公司的怪手司機叫伊去挖這些泥巴廢土載運去場內角落放置，伊於臺東機動查緝隊調查時所稱之11台土石，是泥巴廢土，並非挖取原來魚塭下之土石云云（該準備程序筆錄第26-27頁參照）。然查，依上開96年10月5日會勘時所拍攝之現場照片顯示，系爭土地內並無辛○○所稱之污泥；再參酌臺東機動查緝隊於96年10月1日所製作之太麻里地區海岸非法採取土石現場圖（原處分卷第113頁）顯示，原告砂石場之洗砂處（即上開砂石碎解洗選機械設備）與東方之太平洋之間，設有排放廢水之管線；且就林務局農林航空測量96年9月26日（離案發日期最近）之航照圖（其上並貼有透明之局部地籍圖可資比對，航照圖以圓形筒另外放置）亦顯示該管線有排放廢水之情形，從而，原告砂石場於洗選砂石後若有廢土，原告應派人於該管線排放處加以清理，焉有於系爭土地內A區為堆置砂石原料或級配成品處予以挖掘之理；又原告於98年7月3日向本院提出言詞辯論狀，其所附第5頁有2張司機辛○○傾倒數卡車廢土之照片，惟查，該2照片係原告於98年7月3日始行提出，且非案發時所拍攝，自難以作為證明郭文彬及辛○○未於96年9月下旬某日在上開A區挖掘並載運土石之證據，是證人辛○○上開證詞及原告此項主張無非事後飾卸之詞，不足採取。
（三）本件被告原處分認定原告於系爭土地上未經許可採取土石65000立方公尺，而裁處原告最高額度之罰鍰500萬元，即除原告有採取上開所述之土石176立方公尺外，尚有於系爭土地內之A區及B區再採取64,824立方公尺之土石，該項認定是否合法，茲說明如下：
1、經臺東機動查緝隊、臺東縣警察局大武分局及被告等單位所組成之「臺東縣盜濫採土石聯合查緝取締小組」於96年10月5日上午9時40分許至系爭土地現場進行會勘，其綜合結論為：「⑴經會同相關單位人員於上述時間、地點會勘結果，該地號（指上開蘭里段951地號土地）確有坑洞數處供砂石場作為沈砂用途．．．。」等語。再依臺東機動查緝隊隊員癸○○、 陳政宏 等人於同日進行現場測量結果，發現系爭土地上有如上開測量成果圖所示之A、B等2大坑洞，其中A坑洞（即A區）為一5角形，長約130.8公尺，寬約109.5公尺，深約5.1公尺；B坑洞（即B區）為一ㄇ字形，長約93公尺，寬約54公尺，深約12公尺；又上開A、B等2區係位於上開蘭里段949、950、951、962、963地號土地上等情，有該會勘紀錄及測量成果圖附原處分卷（第17、69頁）可稽。再將上開測量成果圖與林務局農林航空測量96年9月26日之航照圖加以比對結果顯示：系爭○○○區○○○里段949、950、951地號土地上○○○區○○○里段
950、951、963地號土地上。又依原處分卷附土地登記謄本所載，蘭里段950、951地號土地之所有權人為己○○，同段949、963地號土地所有權人分別為戊○○及庚○○。
但同段962地號土地係位於該砂石場出入口旁邊，而非在上開A區及B區坑洞之內，此由上開測量成果圖、96年9月26日航照圖及其上所貼透明局部地籍圖加以比對即甚明確。
2、次依原處分卷第65及68頁所附照片顯示，上開「臺東縣盜濫採土石聯合查緝取締小組」人員於96年10月5日至系爭土地現場進行測量時，測量人員係2人1組持長尺分別站在上開2坑洞之上下兩端進行測量，該2測量人員即癸○○、陳政宏於本院98年3月20日行準備程序到庭經隔離訊問時，癸○○證稱：當時其與陳政宏參與測量工作，渠等在上述A區找出2、3個邊緣點進行測量，再依平均值數據，計算出為5.1公尺之深度（後稱與陳政宏在該區只測量1個，其餘的點是與別人測量的）；B區部分則採2個點測量，測得深度為9公尺，較深的部分因積水，無法下去測量，以上測量的結果，均係斜坡的距離。另陳政宏證稱：上開照片是伊與癸○○2人在現場測量的狀況，渠等是以斜坡的距離進行測量，其中A區找1個點比較淺的地方測量結果是
5.1公尺；B區也是測量1個點，是從該區突出的地方往下測量，這個點推算是12公尺等語，有該準備程序筆錄附本院卷可稽。又證人即臺東機動查緝隊小隊長丙○○於本院97年11月28日行準備程序時到庭證稱，其當時有看到測量人員是以布尺拋到水邊進行測量，確有斜測之情形，有該準備程序筆錄（第9頁）附卷可稽。嗣本院於98年6月5日至系爭土地現場勘驗時，經癸○○、陳政宏共同指明渠等上開B區當時的測量點，該點即為前揭ㄇ字形B坑洞之突出處中間，經當場複測結果其斜坡距離為6公尺，另以伸縮測量尺綁上塑膠線，將該伸縮測量尺置於坑洞底部，並將該塑膠線拉緊與岸邊等齊而測量該處之垂直距離為3.45公尺，且上開測量結果當場經兩造表示無異議等情，有該勘驗筆錄暨所附編號18-26號照片附本院卷可稽。又本院至系爭土地B區測量時之地形地貌，與「臺東縣盜濫採土石聯合查緝取締小組」於96年10月5日至現場測量時之狀況相同乙節，業經被告訴訟代理人及證人癸○○及陳政宏於本院勘驗時陳述在卷（證人癸○○及陳政宏另證述上述B區坑洞於96年10月5日測量時有積水，而於本院勘驗時已乾涸）。再參諸證人即上開蘭里段950、951地號土地所有權人己○○於96年10月11日在臺東機動查緝隊調查時證稱：該土地係伊於80年間所購買，當時為一魚塭，深的地方約5-6公尺，淺的地方約2-3公尺，並於94年9月1日出租予丞洲企業社（負責人 康秋凰 ，租期至97年8月31日，出租範圍包括同段950地號土地）等情，有該調查筆錄、土地登記謄本及土地租賃契約書附原處分卷（第132、137、146頁）可稽。又丞洲企業社係原告以其配偶康秋凰為名義負責人，原告為實際經營者，亦據原告及康秋凰分別於96年10月9日臺東機動查緝隊調查時陳述在卷（原處分卷第7
6、88頁參照）。由上觀之，系爭土地中之B區於96年10月5日經癸○○及陳政宏選擇上開1個測量點進行測量結果，其深度為12公尺，但經本院於該地形地貌迄未變更之該B區同一測量點，亦由癸○○、陳政宏2人進行複測結果，該測量點上下斜坡距離僅為6公尺，而其垂直距離則僅為
3.45公尺，核與地主己○○所證述其於80年間購入該地當時魚塭深的地方約5-6公尺，淺的地方約2-3公尺幾近一致。又如前所述，上開B區坑洞之位置有一部分係在訴外人庚○○所有之蘭里段963地號土地上，因庚○○現已死亡而其配偶謝怨於本院97年11月28日行準備程序時證稱：蘭里段段949、963地號土地分別為其兒子戊○○及其配偶庚○○所有，本來是養魚的魚塭，後來放棄養殖，先出租給壬○○，後來又租給原告（按係原告配偶康秋凰），其本人則在該土地對面賣釋迦，原來的魚塭深淺不一，約有1個人的深度，也有7、8尺，最深的地方則有好幾尺，如果太深的話無法網魚，現在的地形和出租以前並無變化等語，有該準備程序筆錄附本院卷（31-34頁）可稽。另依原處分卷附之土地租賃契約書所載，上開2筆土地係謝怨以戊○○及庚○○代理人之身分，於94年1月1日及95年12月12日與原告配偶康秋凰（即丞洲企業社）所簽訂之租賃契約，租期至96年12月31日止。由證人謝怨上開證詞可知，有關上開B區坑洞範圍內之蘭里段963地號土地，於97年11月28日之地形地貌與94年至96年間出租時並無不同，且其出租時該地號土地之魚塭深度與本院上開現場勘驗時複測之垂直距離3.45公尺亦甚接近。再者，依臺東機動查緝隊所提供94年5月間之空照圖（該查緝隊在直昇機上所拍攝，參照本院97年11月28日準備程序筆錄第4頁證人即該隊人員丙○○之證述）4幀（附原處分卷第23、24頁）、本院前揭勘驗筆錄所附編號8下方之照片、被告98年6月30日答辯狀所附系爭土地鳥瞰放大照片及被告98年7月2日言詞辯論狀所附第2至4頁照片，均顯示系爭土地上A區及B區中間及上開碎解洗選機械設備之東測，有1相當高大下層為水泥上層為砂石之堆高斜坡；再參酌證人壬○○於本院97年11月28日證述上開堆高斜坡下層之水泥部分，為其當初經營該砂石場時為傾倒砂石原料所建築，嗣後原告接手經營因碎解洗選機械設備更為巨大，又在其上墊高約3、4公尺，始能作業等語，有該準備程序筆錄附本院卷（第39、40頁）可稽。該堆高斜坡既非原來魚塭岸邊之高度，自不能站在該堆高斜坡之頂端來測量系爭土地B區坑洞之深度，甚為明確。從而，被告依據上開「臺東縣盜濫採土石聯合查緝取締小組」所製作之測量成果圖，而認定原告於系爭土地B區未經許可採取土石挖掘深度達12公尺云云，顯與事實不符，尚難採取。
3、再查，上開測量成果圖雖記載，系爭土地A區於96年10月5日經測量人測量結果，其深度為5.1公尺，姑不論該深度尚在地主 郭恆成 所證述該魚塭原來深度2-6公尺之範圍內；且依證人癸○○、陳政宏證述渠等當時在系爭土地A區及B區均係以斜坡的距離進行測量，又癸○○亦證稱如以垂直測量時，應較以斜坡測量之深度少1公尺等情，亦有本院前揭準備程序筆錄附卷可稽。因本院於98年6月5日至系爭土地現場勘驗時，上開蘭里段951（包括950）地號土地丞洲企業社之租期已屆滿，而被新承租人以砂石將系爭土地A區填平，致無法進行實地測量等情，業據原告及證人癸○○、陳政宏分別陳述在卷，復為被告所不爭執，並有本院上開勘驗筆錄暨所附照片（編號1、2）及前揭土地租賃契約書附卷可稽。上開A區雖被填平致無法進行實地複測，惟就本院上開B區斜坡及垂直距離複測值（即6公尺與3.45公尺）觀之，其兩者間之差距達2.55公尺，再就上開原處分卷第65及68頁之照片觀之，該2測量人員在該A、B等2區之測量位置其斜坡均非接近垂直狀態之陡坡，而是呈現緩坡之狀態，故A區測量點斜坡及垂直距離之差距應非僅有1公尺，因該2區測量點之緩坡甚為相似，是以上開B區斜坡及垂直距離複測值之比例來計算，則A區實際之垂直距離應在2.9公尺以下【其計算式為：5.1公尺×（3.45÷6）＝2.9公尺】。又如前所述，系爭○○○區○○○里段949、950、951地號土地上，而依前揭證人己○○及謝怨之證詞可知，2.9公尺之深度應均在上開3筆土地原來魚塭之深度之範圍內。是被告依據上開「臺東縣盜濫採土石聯合查緝取締小組」所製作會勘紀錄及測量成果圖，而認定原告於系爭土地A區未經許可採取土石挖掘深度達5.1公尺云云，亦與事實不符，自難採取。
4、又查，被告雖依據上開臺東機動查緝隊於94年5月間在直昇機上所拍攝空照圖4幀（原處分卷第23、24頁），與96年10月5日會勘之相片比對，認定系爭土地內94年5月間空照圖紅色區塊部分之地形、地貌已有改變，並遭挖深云云。惟查，上開94年5月間空照圖內紅色線所圈出編號1、2、3區塊，其內已堆滿砂石，以致無法檢視砂石下方之地形、地貌，亦無法看出該紅色區塊內原來之魚塭其深度若干？且原告於臺東機動查緝隊96年10月9日調查時供稱：
伊自94年間起於系爭土地上經營砂石加工業，以碎解洗選代工為業，96年10月間案發當日代工之土石料係榮續公司委託伊代工的土石料，伊只負責打料（即碎解洗選）代工，每立方公尺收取80元之代工費用等語，有臺東機動查緝隊調查筆錄附原處分卷（第75-79頁）可稽。又證人丁○○於臺東機動查緝隊96年10月5日調查時陳稱：其係榮續公司所僱用挖土機司機，96年10月3日上午其在系爭土地上駕駛推土機裝載砂石，該砂石是榮續公司在金峰鄉拉灣橋下游左岸所標得之土石運來的，其自96年8月初即至系爭土地上工作，是以挖土機或剷土機將砂石裝到托車上，現場的工作人員是將場內堆料區的砂石載運到機械加工區，製成成品後，其再將之裝載到砂石車上，其除了裝載砂石成品到砂石車上之外，並無在該場內挖取土石等語，有該調查筆錄附原處分卷（000-000頁）可稽。且證人丁○○嗣於本院97年11月28日行準備程序時證稱：其當時是榮續公司的臨時雇員，但派在原告砂石場內開剷土機，因榮續公司有標到砂石，載運到原告砂石場給原告代工，碎解篩洗為級配成品後，伊即將之外運，在其工作期間，所用的砂石原料都已經堆置在該處，並非本地的東西等語，有該準備程序筆錄（第16-25頁）可稽。另查，榮續公司於96年4月14日向臺東縣政府標得臺東縣金峰鄉拉灣橋下游左岸之土石，並於同年月20日開始進場採取30日，榮續公司於同年月與原告配偶康秋凰之丞洲企業社訂立委託代工合約，委託砂石原料碎解洗選38,000立方公尺，每立方公尺代工費用80元，丞洲企業社曾於96年9月30日開立砂石代工工資20,000立方公尺、單價80元、金額160萬元之統一發票予榮續公司等情，有臺東縣政府河川堆置土石標售契約書、96年4月18日府工河字第0960029485號函、上開代工合約書及統一發票附原處分卷（第157-163頁）及本院卷（98年1月9日準備程序筆錄之附件）可稽。由上可知，原告主張其系爭土地經營上開砂石場為榮續公司等代工碎解洗選土石，因而必須於系爭土地上堆置砂石原料，該砂石原料經碎解洗選加工為級配成品外運後，系爭土地之地形地貌即又回復原來魚塭窪地之地貌，尚屬有據。
5、另證人即臺東機動查緝隊小隊長丙○○雖於本院97年11月28日行準備程序時到庭證稱，從原處分卷第60-63頁所附之照片，可以看到怪手在系爭土地內挖取土石；原告承認每天加工800立方公尺，如果依照93年開始營運，加工比例與進料數量是不成比例的，因為營運砂石設備大約1千多萬元，不可能閒置在那裡，會勘結果原告有非法採取土石13萬立方公尺云云。惟查，原告所經營系爭砂石場並非每日均有砂石原料可以代工，常有停工之情形，除據原告陳述明確外，核與證人丁○○、辛○○及謝怨於本院上開準備程序時證述情節相符，有該準備程序筆錄附本院卷（第22、27-30、35頁）可稽。原告既於他人委託代工時始有營運，並非整年無進行代工，故證人丙○○以上開證詞推算原告有於系爭土地內採取土石13萬立方公尺云云，無非個人主觀推測之詞，尚難憑採。
6、由上可知，原告確有於系爭土地內未經許可採取土石176立方公尺，但尚無證據足以證明原告另有於系爭土地內之A區及B區再採取64,824立方公尺之土石，則被告原處分認定原告於系爭土地上未經許可採取土石65,000立方公尺，即屬無據，且裁處原告最高額度之罰鍰500萬元，其裁量權之行使亦不符合比例原則，依法即有違誤。
五、綜上所述，本件原告雖有於系爭土地內未經許可採取土石176立方公尺，但尚無法證明原告另有於系爭土地內採取64,824立方公尺之土石，故原處分認定原告於系爭土地上未經許可採取土石65,000立方公尺，並裁處原告最高額度之罰鍰500萬元，自有可議。訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。
至於原告未經許可採取土石176立方公尺部分，應如何予以裁處，因涉及被告裁量權之行使，有待被告重核另為適法之處分。又本件事證已臻明確，故原告請求本院向榮續公司函查該公司有無委託原告代工洗選砂石，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予函查及一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國98年8月19日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強
法官蘇秋津法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國98年8月19日
書記官宋鑠瑾