裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第56號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：贓物
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第56號上訴人即被告林 至淯 上列上訴人因贓物案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第54
7號中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第6339號、99年度偵字第3190號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣已經臺灣屏東地方法判決確定之 周國政 、 包國樑 2人因缺錢花用，即思以盜取森林主產物，用來變賣以獲取財物，且因包國樑前曾聽聞 林至 淯為盜伐林木之人（即俗稱 山老鼠 ），包國樑遂於民國98年8月26日前之某日與 林至淯 連絡，並於詢問林至淯後，得知此季節適合移植之樹木為「 枯里珍 （俗名為四季春，以下稱四季春）」，即請林至淯幫忙物色及介紹有意購買四季春之人。林至淯明知周國政、包國樑2人所欲出賣之四季春係自森林（即山上）所盜挖之贓物，仍於
98年8月26日上午某時許，以電話連絡 陳啟民 （已經原審判決確定），詢問陳啟民是否願意購買四季春，而於陳啟民告以願意購買1尺面寬（台尺制，即從正面視之之直徑，1台尺折算為30公分）、適合做盆裁之四季春1株，預算約新臺幣（下同）8,000元，惟仍待檢視實物後再行決定買價之條件後，即將此條件轉告包國樑得知，包國樑再轉告周國政上情。詎周國政、包國樑2人明知屏東縣牡丹鄉石門村「大梅溪生態示範區」地標往北400公尺處，即行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）所轄恆春事業區之第九林班地（非保安林，下稱系爭林地），座標為：Ｘ座標224531、Ｙ座標0000000處（下稱系爭座標處），係屬森林法所稱之「林地」，竟共同基於意圖為自己不法所有，竊取森林主產物之犯意聯絡，於98年8月26日13時許，先由周國政駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車前往系爭座標處，包國樑隨後到場，並推由周國政持其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性而足供兇器使用之鐵鑿及鋸子各1支，挖掘系爭林地內之森林主產物四季春1株（山價為4,250元），挖掘得手後，2人即將之搬運至上揭自用小客貨車上，並載離現場至他處藏放。其後，包國樑即與林至淯聯絡，告知已將四季春1株挖取得手，詎林至淯明知包國樑委託出售之該株四季春係自森林（即山上）盜挖之贓物，仍基於牙保贓物之犯意，約於同日17時許，以電話與陳啟民聯絡，詢問陳啟民是否確定有意購買該株四季春，陳啟民於當時雖告知應將該株四季春送過去，待親自看到後，再行決定，惟林至淯因認時間已晚，遂告知包國樑及周國政2人慢點再送過去，但包國樑及周國政2人仍決定當天即前往找陳啟民以便出賣該株四季春，旋於同日18時許，2人即駕駛該車牌號碼00-0000號自用小客貨車載運該株四季春前往陳啟民所有，坐落屏東縣○○鎮○○里○○○段第43之8地號土地上之羊舍處。同日19時50分許，周國政、包國樑2人抵達上開羊舍處，即將該株四季春自小客貨車上卸下，放置於該羊舍所坐落之土地上，供陳啟民檢視，陳啟民檢視後，明知該株四季春係屬自森林（即山上）盜挖之贓物，仍基於故買贓物之犯意，與包國樑商定以5,000元之價格買受。嗣於同日20時13分許，陳啟民正欲掏錢交付予包國樑之際，即遭據報而來之警方當場查獲，並扣得上開贓物即四季春1株，及用以盜挖之鐵鑿、鋸子各1支。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第
159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之被告林至淯以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定部分：㈠訊據上訴人即被告林至淯否認有上開森林法第50條之牙保贓
物犯行，辯稱：被告雖有介紹他們買賣四季春，但不知道該株四季春係周國政、包國樑2人盜挖的等語。
㈡經查：
⑴上開四季春株1株，係證人即同案被告周國政、包國樑自系
爭林地內之系爭座標處盜挖之物，已經證人周國政、包國樑
2人於警詢及檢察事務官訊問時證述在案，核與證人即行政院農業委員會林務局屏東林區管理處恆春工作站護管員邱慶昌於警詢之證述相符，並有扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場空照圖、車籍資料查詢基本資料各1份、照片10張及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處99年
6月15日屏作字第0996231312號函等件在卷足稽，該株四季春確係竊自上開林班地之贓物無訛。
⑵被告林至淯雖否認知情為贓物。惟同案被告包國樑於透過被
告林至淯詢問買家即被告陳啟民前，並未確定買賣之樹種為四季春，係被告林至淯告知買家所欲購買之樹種後，始確定買賣之標的為四季春，業據證人即被告包國樑於偵查及原審法院審理時證述明確（見偵查卷第69、70頁，原審法院卷第57頁背面），此亦為被告所不爭執（原審法院卷第58頁背面），則該株四季春之交易方式，顯與欲出賣物品予他人時，該出賣者係先有該物品後，再詢問買家是否願意購買此物品，而非先詢問買家要買何物品時，再由賣家出賣該指定物品之情況已有不同，且本件之買賣標的為四季春，並非一般常見之樹木，衡情被告林至淯理應詢問被告 包國梁 所欲出賣四季春之出處，然被告林至淯於原審法院審理時已自承並未詢問四季春之來源（見原審法院卷第68頁背面、69頁），亦與一般之交易常態有違，則被告林至淯是否不知該欲出賣之四季春為贓物，即屬有疑；再者，同案被告包國樑於決定出賣四季春後，並未告知交貨之時間及地點，且未告知何時會將四季春準備好，亦據被告林至淯於原審法院審理時自承在卷（原審法院卷第69頁背面、70頁），則倘若該欲出賣之四季春本為同案被告包國樑、周國政自己所有，包國樑自可於欲出賣之樹種確定後，直接告知被告林至淯轉達被告陳啟民交易之時間及地點，如此始符交易常情，然包國樑卻未此等舉措，已可令人懷疑包國樑所欲出賣四季春之來源，且被告林至淯於當時卻未加以追問，甚或詢問，由之更益徵被告林至淯應係知悉該四季春係屬贓物，始未加以詢問無誤。
⑶證人即被告包國樑於原審法院審理時雖曾一再證稱並未告知
被告林至淯該欲出賣之四季春係自山上所挖取等語（原審法院卷第57面背面、60頁背面），惟此與其另於原審法院審理時所證：「（問：電話裡面，林至淯有無與陳啟民說，東西如何來的？）我告訴林至淯，樹在山上，我朋友已經挖好了，請他打電話問買主確定是否要，…」等語（見原審法院卷第58頁）已有不符，雖其後證稱：「（問：你剛剛回答檢察官時有說，第二次找林至淯時，他就知道樹是從山上來的，為何與你剛才所述不同？）我回答檢察官是說，林至淯知道樹是從山上運下來的，但不知道樹是我們從山上挖的」等語（見原審法院卷第58頁），惟參酌其另於原審法院所證：「（問：是否你沒有告訴他，他就不會想到？）我不知道。但以我的經驗，只要我聽到樹，不管任何樹種的買賣，就全部都是從山上挖下的」等語（見原審法院卷第60頁背面、61頁），可知就證人包國樑的認知，該株四季春係自山上挖取乙事，縱未明講，亦可得知，衡以包國樑與林至淯均係居在屏東縣牡丹鄉地區，此有卷內之戶籍謄本可參（見原審法院卷第22、24頁），2人對於樹木來源之認知，自應無太大之差距，且被告林至淯迄今已有10幾次居間介紹樹木買賣之經驗，亦據被告林至淯於原審法院審理時自承在卷（見原審法院卷第69頁），顯然被告林至淯應有足夠之經驗足以判斷樹木之來源，且較證人包國樑對此應有更深切之認知，則在證人包國樑尚有上開認知之情況下，被告林至淯實難諉為不知，足見同案被告包國樑於當時縱未明確告知，被告林至淯亦明知該株四季春係自山上即森林處所挖取一節，堪可認定。
⑷綜上所述，被告林至淯明知該株四季春係屬贓物，且係自山
上即森林處所挖取，竟仍居間介紹買家即被告陳啟民購買，復經陳啟民買受，所為自屬牙保贓物犯行。
二、論罪科刑部分：核被告林至淯牙保上開四季春1株所為，係犯森林法第50條之牙保所竊得森林主產物罪，應依刑法第349條第2項之牙保贓物罪處斷。
三、原審因依森林法第50條，刑法第11條前段、第349條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告林至淯正值壯年，竟為貪圖不法利益，牙保自系爭國有林地內盜挖之四季春，助長盜挖森林主產物之犯行，行為實有不該，且其犯後，仍飾詞否認犯行，顯無悔意，理應嚴懲，惟考量本件犯罪手段和平，所牙保之四季春僅1株，造成之損害尚非過鉅，並斟酌被告之犯罪動機、手段、犯罪所生損害、知識程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、同案被告周國政、包國樑、陳啟民均已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年3月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年3月17日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
刑法第349條第2項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。