裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第582號上訴人即被告 陳彥廷 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
9年度訴字第2565號中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第26049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳彥廷經朋友紹，而與陳○○（涉嫌他案販賣毒品案件，業經臺灣臺中地方檢察署【下稱臺中地檢署】檢察官以109年度偵字第10885號案件提起公訴)結識，陳○○因此得知陳彥廷有毒品來源，為了向陳彥廷購入毒品以販售，而於民國109年3月27日，以通訊軟體FACETIME與正在臺中市豐原監理站內參加道路安全講習之陳彥廷所使用之iPhone6行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，扣存於另案即臺中地檢署109年度偵字第12259號等案件中，下合稱本件手機)聯絡。詎陳彥廷竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，與陳○○談妥毒品交易事宜後，依約於同日21時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往國道三號草屯交流道下，俟駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來之陳彥廷坐上其所駕車輛後，隨即以新臺幣（下同)2萬元之價格，販賣並交付重約2錢之第一級毒品海洛因與陳○○，並向 陳建圍 收取2萬元價金，而完成交易。嗣為警於同年4月8日，查獲並扣得陳○○所持有伺機販賣牟利之第一級毒品海洛因20包（其中16包粉塊狀，合計淨重17.98公克，4包粉末狀合計淨重1.24公克)，並依陳○○之供述，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第69頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第69頁至第72頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告陳彥廷（下稱被告）對前開犯罪事實迭於偵查及原審暨本院審理中坦認在卷（見臺中地檢署109年度偵字地26049號卷【下稱偵卷】第104頁至第105頁；臺灣台中地方法院109年度訴字第2565號卷【下稱原審卷】第88頁；本院卷第73頁），核與證人陳○○於偵查中具結之證述（見偵卷第103頁）相符。此外，並有證人陳○○與被告使用之手機及互撥FACETIME之照片3張、被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車於案發當日之行車路徑翻拍照片2張及行車紀錄表2張、證人陳○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於案發當日之行車路徑翻拍照片4張、遠通電收通行費紀錄截圖2張、 道安 講習駕駛人簽到表、道安銷案人員清冊、證人陳○○為警查獲扣案之第一級毒品海洛因20包經鑑定之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第57頁至第59頁、第63頁至第65頁、第67頁至第68頁、第69頁至第71頁、第73頁、第75頁至第77頁；原審卷第73頁）各1份在卷可稽，復有本件手機扣於另案可佐，足徵被告自白應與事實相符，可以採信。
二、又販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告與購毒者陳建圍並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，先後積極聯繫並交付第一級毒品海洛因與陳建圍之可能。況被告於原審審理時亦明確供認：本案大約賺1、2千元等語（見原審卷第90頁），足見其確有意圖營利之事實甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律之適用
一、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於109年1月15日經總統公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之條文則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，應以被告行為時之法律即修正前規定對被告較為有利。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後規定，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，經綜合上述比較結果，本案依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得販賣、持有。從而核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、減刑部分㈠自白減刑
被告於偵查及原審暨本院審理時，均自白前揭犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡刑法第59條減刑刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨參照)。再販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，別無其他自由刑，罪刑至為嚴峻，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。本案被告販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因毒品數量尚非甚多、對象僅1人，獲利非鉅，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致罹重典，若概以上開法定最低本刑論處，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍為有期徒刑15年，不免過苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告未思以正途謀生，明知海洛因係法律所列管之第一級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第一級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣所得及交付毒品之數量均非鉅，犯後復能坦承所為，堪認其犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第88頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。
二、沒收部分認為㈠本件手機係被告用以聯絡遂行本案販賣第一級毒品犯行之用
，此經被告供明在卷（見原審卷第55頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡被告販賣第一級毒品之犯罪所得為2萬元，且未扣案，應依刑
法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢併予敘明經被告販賣與證人陳○○之第一級毒品海洛因，非為
本案扣案物，且既經被告交付買方，只能在買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知（最高法院100年度台上字第4904號、第654號刑事判決意旨參照)之旨。
三、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑暨沒收之考量亦稱妥適。被告仍上訴主張，希望再減輕其刑等語。然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，故法律賦予法院裁量權，苟量刑時已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法；又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院101年度台上字第951號判決意旨參照）。查原審判決已經依據被告自白以及刑法第59條規定予以遞減其刑，減刑後最低刑度為有期徒刑7年6月，原審僅量處7年10月，並無不當過重之情事可言，則被告之上訴並無理由，應予駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國110年4月27日
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