裁判字號：臺灣高等法院95年上字第1055號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上字第1055號上訴人乙○○訴訟代理人 謝清福 律師
丁○○被上訴人丙○○
甲○○○訴訟代理人 林家祺 律師
李兆環 律師上列當事人間，因請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月26日臺灣臺北地方法院94年度訴字第413號第一審判決，提起上訴，經本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按：「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。」、「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：
(一)不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。(二)當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。(三)到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。(四)到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」民事訴訟法第385條第1項前段、第38
6條分別定有明文。本件被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○(即 張淑娟 )於民國(以下同)68年4月間，由其法定代理人 陳林雨 將其繼承養父 張志江 所有坐落臺北市○○路○段○○○巷○號4樓房屋(建號3438號)之所有權(以下稱系爭房屋)，以新臺幣(以下同)30萬元讓渡予上訴人，與上訴人之法定代理人 高全輝 (已故)、丁○○簽訂讓渡書(以下稱系爭讓渡書)，同年5月3日收受全部價金30萬元；詎上訴人於93年10月31日始發覺系爭房屋及基地、即臺北市○○區○○段4小段639地號土地應有部分445/44589(上訴人書狀、原判決均誤植為45/44589)之所有權(以下稱系爭
基地)，已移轉登記予被上訴人、即上訴人先父之原配偶甲○○○；查被上訴人丙○○係受被上訴人甲○○○以詐術使其信以為系爭讓渡書之買受人，而為系爭房地所有權移轉登記予被上訴人甲○○○之意思表示，被上訴人丙○○怠於撤銷其意思表示，上訴人為其債權人自得代位行使撤銷權，上訴人已於94年6月21日以民事準備書狀繕本之送達，代為撤銷之意思表示，為此，求為命被上訴人甲○○○應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人丙○○，再由被上訴人丙○○移轉登記予上訴人之判決，為先位聲明；並以求為命被上訴人丙○○應給付上訴人200萬元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算利息之判決，為備位聲明。並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人甲○○○應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人丙○○，再由被上訴人丙○○移轉登記予上訴人。(三)前項如受敗訴判決，被上訴人丙○○應給付上訴人200萬元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算利息。(四)訴訟費用由被上訴人負擔。(五)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人丙○○未於本院準備程序期日、言詞辯論期日到場作何聲明或陳述，據其於原法院曾到場陳述略以：上訴人所主張之系爭房屋，被上訴人為所有權移轉登記予被上訴人甲○○○之時，係被上訴人甲○○○向被上訴人表示系爭房屋為國宅，移轉所有權尚須被上訴人印章，被上訴人乃交出印章，委由被上訴人甲○○○辦理印鑑證明，純係為履行系爭讓渡書等語為抗辯。
四、被上訴人甲○○○則以：上訴人為被上訴人之夫高全輝與同居人丁○○所生，68年4月間由被上訴人之夫高全輝出資，與被上訴人丙○○之母陳林雨接洽買賣事宜，而簽訂系爭讓渡書買受系爭房屋；84年間高全輝與丁○○爭執而遷離丁○○住所，返回被上訴人住所，撤銷系爭房屋贈與予上訴人之意思表示，將系爭讓渡書原本交付被上訴人收執；嗣經被上訴人尋獲被上訴人丙○○，經被上訴人出示身份證證實為高全輝之配偶，始將其身份證、印鑑交付被上訴人就系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，而非被上訴人以詐術使被上訴人丙○○交付其身份證、印鑑證明，且上訴人於84年間即已知悉系爭房屋已移轉登記予被上訴人，其代位撤銷意思表示已逾1年之除斥期間；矧系爭房屋之爭議已於93年3月26日列為兩造為終止紛爭所為協議之內容，其再持以提起本件訴訟實無理由等語，資為抗辯；並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張被上訴人丙○○於68年4月間，由其法定代理人陳林雨將其繼承養父張志江所有系爭房屋之所有權，以30萬元讓渡予上訴人，與上訴人之法定代理人高全輝、丁○○簽訂系爭讓渡書，同年5月3日收受全部價金30萬元；被上訴人丙○○竟將身份證、印鑑證明交由被上訴人、即上訴人先父之原配偶甲○○○，為系爭房屋、系爭基地之所有權移轉登記予被上訴人甲○○○；上訴人已於94年6月21日以民事準備書狀繕本之送達，代為撤銷被上訴人丙○○為系爭房地所有權移轉登記之意思表示等事實，為被上訴人等所不爭執，且有系爭讓渡書、收據、系爭房地登記謄本、及上訴人民事準備書狀等在卷(原審卷第8頁至第12頁、本院卷第66頁、原審卷第80頁至第84頁)足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
六、被上訴人甲○○○以上訴人與被上訴人丙○○間之系爭讓渡書，係上訴人先父高全輝向被上訴人丙○○買受系爭房屋，贈與予上訴人，84年間因上訴人之母丁○○發生爭執，遷離與上訴人之母同居之處所，返回被上訴人甲○○○住所，並將贈與上訴人系爭房屋，予以撤銷，將系爭房屋改贈與被上訴人甲○○○，並將系爭讓渡書原本交付被上訴人甲○○○等語為抗辯；經查上訴人先父高全輝於91年3月31日因病去世，而上訴人所提出系爭讓渡書為影印本，原本則由被上訴人甲○○○持有中，並於訴外人高全輝生前之86年5月14日為系爭房屋第一次所有權登記，系爭基地於89年4月1日為所有權移轉登記等事實，為上訴人所不爭執，且有協議書(載
明高全輝去世日期)、系爭房、地登記謄本在卷足稽；被上訴人甲○○○抗辯上訴人受贈系爭房屋，已為其先父高全輝所撤銷，改贈與予被上訴人甲○○○，尚非虛妄，非無可信。
七、按：和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又最高法院87年度臺上字第312號、83年度臺上字第620號亦分別著有：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。」、「和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」之裁判意旨，足資參照。本件被上訴人甲○○○則以系爭房地業於93年
3月26日達成和解，簽訂協議書等語為抗辯；上訴人則主張被上訴人甲○○○提出之協議書所成立和解內容，未包含系爭房地等語；經查：
(一)上訴人對於被上訴人抗辯上訴人於93年3月26日已就其先父高全輝已知與未知之生前所有動產、不動產等流動資產及固定資產之民事刑事訴訟，放棄抗辯權，由被上訴人及訴外人 高樹勇 、 高樹森 、及 高樹豐 等人給付180萬元達成協議，且被上訴人甲○○○等已履行給付180萬元完畢等事實，並不爭執，且有被上訴人甲○○○提出協議書在卷(原審卷第70、71頁、第137、138頁)足憑。
(二)證人 鄭富銘 於原審到場結證：「(是否認識乙○○、甲○○○？)認識。甲○○○是高全輝的太太，乙○○是高全輝的兒子，高全輝是我的乾哥哥，我們從小就認識，高全輝過世之後在91年的5月份丁○○就是乙○○的母親有來找我，她說民生東路有二棟是高全輝的名下所有房子及中華路有一棟是乙○○所有的房子，為何這三棟房子都過戶給甲○○○，我有告訴他民生東路的二棟房子我哥哥生前有說要給甲○○○這邊的三個孩子，但是中華路的房子我不清楚，後來因為這件事我又去問我大嫂甲○○○及丁○○，我們大家三方就約一個時間大概在91年間的時候，有我、甲○○○、丁○○、乙○○四人就到甲○○○家裡面去討論這件事情，我有問為什麼所有三棟都登記在甲○○○的名下，甲○○○說民生東路本來就是要給甲○○○的三個小孩，因為涉及增值稅的問題，所以暫時登記在甲○○○的名下，中華路的房子本來就是我哥哥要給他的，當時丁○○與乙○○就立即表示不同意，認為這三棟房子不應該要登記在甲○○○的名下，後來我有當場表示據我瞭解在我哥哥往生前二、三年我有問過我哥哥，是否給丁○○的孩子比較多，給甲○○○的孩子比較少，當時我哥哥有說民生東路的房子之後要給甲○○○的小孩，但是中華路有一間的房子確定要給乙○○，因為我哥哥在中華路有很多的房子，幾乎每個小孩都會給他一棟，我哥哥有說有給乙○○一間中華路的房子，他還欠丁○○的女兒中華路的一間房子，所以當時我以為中華路的房子已經辦好過戶的手續給乙○○了，我當時將我哥哥之前跟我說的情況告訴兩造，當時甲○○○有表示說因為我哥哥說丁○○對他不好，所以要給乙○○中華路的房子就不給他了，而且要給丁○○女兒的一間房子也沒有依據，所以最後當天我有建議他們，因為丁○○的小孩已經有三棟比較大的房子，所以民生東路的房子給甲○○○是合理的，至於中華路的房子應該要給乙○○與丁○○的女兒各一棟部分就以各100萬元折價給丁○○的兒女，但是丁○○這邊不同意，所以就提出偽造文書的告訴，刑事部分不起訴處分，丁○○就很傷心，我告訴他可以依法提起再議，丁○○表示這沒有用願意談和解，後來我就去問甲○○○的兒子，他兒子說如果要談和解只能給150萬元，這個條件丁○○本來也同意，直到大約在93年
3月份的時候，當時有乙○○及丁○○、甲○○○的兒女及我都到場，本來他們要請我當見證人，我說不適當，後來經過我磋商的結果，大概講到180萬元，甲○○○說他沒有錢要分期，我談完這個之後因為有事情就先走了，據之後他們表示當天大家有簽約都有蓋指印，當時高樹勇有擬草約，就是丁○○這邊兒女不能再對我我哥哥的財產有任何的要求，如果要打官司的話還要賠償收受款項的一倍，就是指我哥哥所有的財產包括房子、存款都包含在內，也包括中華路房子要給乙○○的及要給 高孟伶 的中華路房子在內，也就是付了180萬元之後他們就不得再為要求了，我印象中協議書的內容好像有一句放棄財產，但是不像是法律的用語，這是我在的時候兩造都同意的內容，後來因為協議書要打字所以我就先走了。後來我有問甲○○○說這件事情有沒有處理好，她說大家都有簽字、蓋指印，而且有告訴甲○○○要按時支付款項，之後就是接到法院的通知了。」、「(詢問證人你知道要登記給高孟伶的中華路的房子後來登記給誰？)根本就還沒有買，所以當時我哥哥說欠她一間房子。」等語在卷(原審卷第268、269頁)，核與協議書內容大致相符；由此，堪認被上訴人甲○○○所提出協議書，為兩造家族就系爭房、地及因繼承高全輝遺產所生紛爭，於證人鄭富銘斡旋下，所達成和解之內容。
(三)上訴人雖主張證人鄭富銘之證言不實在，惟查上訴人先父高全輝生前與證人向以兄弟相稱，與兩造之關係均極密切之事實，亦為上訴人於告訴被上訴人偽造文書之刑事案件，其代理人到場表示：該證人(指證人鄭富銘)與我們當事人(即上訴人)關係也不錯。再綜觀證人所為上開之證言，對於兩造尚難認有所偏頗，所為證言應堪採信。被上訴人以上訴人就系爭房、地已與被上訴人達成和解之抗辯，非無可採。
(四)從而，上訴人就系爭房、地於93年3月26日與被上訴人所達成之和解，顯係以他種法律關係，替代原有法律關係，依民法第737條之規定、最高法院87年度臺上字第312號、83年度臺上字第620號之裁判意旨，上訴人自不得再依原有法律關係，請求被上訴人甲○○○將系爭房、地移轉登記予被上訴人丙○○，再移轉登記予上訴人，其起訴為本件之請求，自不應准許。
八、綜上所述，上訴人受其先父高全輝贈與之系爭房屋，已為其先父高全輝撤銷贈與，改贈與予被上訴人甲○○○；且上訴人就系爭房、地於93年3月26日與被上訴人甲○○○及訴外人高樹勇、高樹森、高樹豐等人達成和解，而收受甲○○○及訴外人高樹勇、高樹森、高樹豐等180萬元，難認已受有損害，其備位請求被上訴人丙○○債務不履行之損害賠償，自失所據，不應准許。
九、從而，上訴人請求被上訴人甲○○○應就系爭房、地之所有權移轉登記予被上訴人丙○○，再移轉登記予上訴人，及請求被上訴人丙○○應賠償上訴人200萬元本息，於法均非有據，不應准許；原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由或有不同，但結果並無異致，仍應予以維持；上訴意旨仍陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，毋逐一論述必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官張靜女法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月26日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。