裁判字號：最高法院90年台上字第165號刑事判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第一六五號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第二○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係財政部台北關稅局倉棧組巡緝課關員，職司關區內之巡邏緝私等工作，乃依據法令從事公務之人員，配有工作證，可任意進出中正機場管制區（下稱管制區）但不得為旅客夾帶物品出關。上訴人因職務關係，深知旅客寄存在交通部民用航空局同仁福利促進委員會行李寄存倉庫（下稱 關棧 ）之行李，係採憑證取物制度，有管制區工作證者，單憑旅客寄存貨物存條（下稱關條），即可為物主領取所存之行李，而台北關稅局之巡邏車，可自由進出管制區，因而自關棧所提領之行李，即有機會利用該公用巡邏車運出管制區，以規避財政部台北關稅局人員之檢查及課徵稅捐。緣有上訴人之友 陳文書 ，係韋鑫企業股份有限公司（下稱韋鑫公司）台北業務負責人，韋鑫公司以水果等物品之進出口為經營項目，陳文書除依規定申報進口日本等國家水果外，另有部分水果係由旅行團領隊收購入境旅客所攜帶過量之水果後，再轉賣給陳文書，供陳文書批發到國內傳統市場獲利，惟入境旅客所攜帶過量水果，則須先寄存在關棧。而陳文書因明知旅客寄存在關棧之行李，係採憑證取物制度，憑存關條即可為物主領取所存之行李，乃於民國八十三年十二月初，將存關條交給上訴人，雖上訴人非主管關棧業務，但明知受僱於交通部民用航空局中正國際航空站同仁福利促進委員會擔任關棧服務員 蕭輔源 （非屬依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員）係關棧之櫃台員，負責接受旅客行李（物品）之寄存與提領等作業，上訴人乃基於圖利陳文書之概括犯意，先後於八十三年十二月二、四日，將上開陳文書所交付之存關條轉交給蕭輔源，由蕭輔源將陳文書所有暫存於關棧之水果日本紅柿八箱（八十三年十二月二日提領）及四箱（八十三年十二月四日提領），提領出關棧，合計約新台幣（下同）一萬二千元，並先後帶往仍屬管制區之中正航空站地下室南、北兩側分別交給上訴人後，上訴人再分別將上開水果藏匿在台北關稅局巡緝課車號00－0000號公務車中，先後載運出中正機場管制區，再交由陳文書銷售，圖利陳文書。上訴人乃於八十三年十二月六日晚，在台北市○○○路○段○○○號五樓自宅，交付蕭輔源五千元作為報酬等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於非主管事務，利用機會圖利罪，判處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年，固非無見。
惟查：㈠按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括犯意，反覆為之，而觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。如果該項犯罪，係由行為人以單一犯意接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。本件原判決事實認定：陳文書於八十三年十二月初，將水果存關條交與上訴人，而上訴人將此存關條轉交給蕭輔源向關棧領出日本紅柿共計十二箱交給上訴人等情。然就陳文書究竟各於何時交給上訴人存關條若干張﹖上訴人如何轉交蕭輔源﹖一次轉交或分數次交付﹖又上訴人將領出之紅柿十二箱，分幾次交付陳文書﹖凡此均與判斷上訴人係以單一圖利犯意接續進行，抑或基於概括之犯意，反覆為之，而得認為連續犯，至有關係。原審未詳為審究，在事實欄明白記載，以致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。原判決認定上訴人確曾交付蕭輔源五千元，作為蕭輔源將前開水果十二箱提領出關棧，俾上訴人載運出中正機場管制區之報酬，係以蕭輔源於偵查中之供述為唯一憑據。惟依卷存訴訟資料，蕭輔源在法務部調查局桃園縣調查站證稱：八十三年十二月二日甲○○私運之水果，我未收取他任何金錢、利益；十二月四日私運之貨物包含藥材，甲○○則付我五千元左右云云。嗣在檢察官訊問時，則證稱：八十三年十二月四日過後二天，甲○○交給我約四、五千元，另水果是八十三年十二月四日交貨時，甲○○交給我
一、二箱，供伊食用等語（八十四年度偵字第九六五號卷第十三、二十九頁），其證詞前後不儘相符。究竟上訴人交付蕭輔源之報酬究為四千元或五千元或包含一、二箱紅柿﹖所交付之款，是否純係蕭輔源協助上訴人提領水果十二箱之報酬，抑包括提領藥材或其他貨物之報酬﹖尚不甚明確，從而蕭輔源之證詞，即非無瑕疵可指。原審就此證據上之瑕疵未進一步究明釐清，遽採為判決基礎，並執為上訴人不利之認定，亦與採證法則有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，仍認應有撤銷發回之原因。又原判決關於不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官劉敬一法官楊商江法官邵燕玲法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月十七日