裁判字號：最高法院88年台非字第195號刑事判決
裁判日期：民國88年07月22日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台非字第一九五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳安邦 右上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣高等法院中華民國八十七年二月二十日第二審確定判決（八十六年度上訴字第六三七六號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三四○三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。又按依本法應於審判期日調查之證據而未調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。而刑法第七十四條規定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，雖經同時諭知緩刑，茍無同法第七十六條失其刑之宣告效力情形，仍不得於後案宣告緩刑，復有貴院二十五年非字第三一三號、五十四年台非字第一四八號判例可按，故被告前所犯案件曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，自有調查之必要性。經查本件被告於原判決前曾因犯偽造文書罪，經台灣高等法院以八十六年度上訴字第三一五九號駁回上訴而維持第一審判處被告有期徒刑十月，緩刑四年（台灣台北地方法院八十六年度訴字第一二三六號刑事案件），嗣經最高法院於八十七年一月二十二日以八十七年度台上字第二四八號駁回被告上訴而告確定，有該案全卷可稽。揆諸上開說明，被告於後案即本件原判決八十七年二月二十日判決時已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。原審於審理中雖曾訊問被告前科，但以素行紀錄表觀之，認被告並無犯罪前科。惟查第一審卷內所附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表（見詐欺案地院卷第七頁）已有被告曾觸犯偽造文書罪經起訴之記載，原審未查明該案判決情形，有無受有期徒刑以上刑之宣告，竟於原判決認被告符合宣告緩刑之要件而為緩刑之諭知，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，刑法第七十四條定有明文。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，至於是否執行，在所不問；因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，茍無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，否則即有判決適用法則不當之違法。經查本件被告於原判決前曾因犯偽造文書罪，經台灣高等法院以八十六年度上訴字第三一五九號，駁回被告之上訴而維持第一審判處被告有期徒刑十月，緩刑四年之判決（台灣台北地方法院八十六年度訴字第一二三六號刑事案件），嗣經本院於八十七年一月二十二日以八十七年度台上字第二四八號駁回被告上訴而告確定，有該案全卷可稽。揆諸上開說明，被告另犯本件詐欺罪於原審法院八十七年二月二十日判決時已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。乃原判決於維持第一審所為被告幫助常業詐欺有期徒刑五月之罪刑而駁回被告之上訴後，竟併諭知緩刑四年，此部分顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項違誤尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十七日