裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第886號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第886號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張志共上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣基隆地方法院101年度易字第563號，中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張志共犯侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張志共曾因詐欺取財案件，於民國97年4月22日經原審法院以97年度易字第145號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，嗣經上訴，經本院於同年6月23日以97年度上易字第1414號判決上訴駁回並經確定，甫於98年3月27日因縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯），詎仍不知悔改，知悉其友人 徐靜琴 不識字，且為身心障礙人士，弱智可欺，竟意圖為自己不法所有，持徐靜琴交付張志共保管之臺灣土地銀行基隆分行（下稱土地銀行）帳號000000000000號帳戶之提款卡，接續於101年1月14日上午5時29分許（起訴書誤載為上午9時29分許）、下午1時29分許、下午8時40分許、下午8時41分許，前往基隆市○○區○○路○○○號之彰化商業銀行仁愛分行（起訴書誤載為基隆市分行）設置之自動櫃員機，將徐靜琴之上開土地銀行提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，致自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認張志共係真正持卡人提領存款，張志共以此不正方法由該自動付款設備分4次各領取新台幣（下同）20,000元、20,000元、20,000元及5,000元，合計詐領現金65,000元。張志共提領上開65,000元後，未交付所有權人徐靜琴，而將上開現款予以侵占入己。嗣經徐靜琴報警處理，始循線查悉上情。
二、案經徐靜琴訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第24頁、第25頁，第36頁、第37頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第37頁、第38頁），檢察官及被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第24頁、第25頁，第37頁、第38頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告張志共對於上揭時、地持告訴人徐靜琴土地銀行提款卡分4次提領合計65,000元現金等情固坦承不諱，惟矢口否認有何非法由自動付款設備取財及侵占犯行，辯稱：土地銀行提款卡是告訴人想領錢而交給伊，請伊幫忙去自動提款機領錢，領錢時告訴人都有一同前往，所提領的錢均有拿給告訴人云云。惟查：
（一）被告於101年1月14日上午5時29分許、下午1時29分許、下午8時40分許、下午8時41分許，於基隆市○○區○○路○○○號之彰化商業銀行仁愛分行設置之自動櫃員機，持告訴人之上開土地銀行提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，由該自動付款設備分4次各領取20,000元、20,000元、20,000元及5,000元，合計65,000元等情，業據被告供認不諱（見101年度偵字第1930號偵查卷第86頁、第87頁，原審卷第21頁、第49頁），並有土地銀行客戶往來明細查詢資料1份及彰化銀行仁愛分行自動櫃員機領款照片1張附卷可稽（見同上偵查卷第18頁、第26頁），是上揭事實，應堪認定。
（二）次查，被告於上揭時、地未經告訴人同意持告訴人上開土地銀行提款卡至自動櫃員機分4次各領取20,000元、20,000元、20,000元及5,000元，合計65,000元後，將之侵占入己等情，業據證人即告訴人徐靜琴於警詢及偵查中證述甚詳，此徵諸證人即告訴人於警詢及偵查中證述：伊確定被告於101年1月14日有盜領伊土地銀行帳戶4筆存款，共65,024元（其中24元實為銀行跨行提款之手續費），伊並未委託被告幫忙提款，也沒有告知任何人土地銀行提款卡之密碼，更沒有偕同被告於101年1月14日前往基隆市○○路○○○號彰化銀行之自動櫃員機，並委由被告代為提款4筆合計65,000元存款；被告拿伊的金融卡去領錢，伊把密碼寫在紙上放在皮包裡，被告就搜伊的皮包取得密碼，伊不知道他係何時、分幾次去提領，伊沒有跟被告去提款機領錢，也沒有同意被告去提領，被告提領後也沒有把錢交給伊，都是被告自己花用等語自明（見同上偵查卷第
9頁、第10頁、第14頁、第54頁；第55頁、第91頁）。至證人即告訴人於原審審理中固翻異警詢及偵查中上揭證詞，改證稱：伊有將土地銀行提款卡交給被告保管，101年
1月14日之4筆提款交易，領錢是伊要借別人，被告領錢時伊有去，被告有將提領之4筆錢交給伊云云（見原審卷第35頁、第36頁）。惟按告訴人、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，告訴人、證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾，或有違反論理法則及經驗法則之違法（最高法院100年度台上字第4461號判決意旨參照）。查本件參諸證人即告訴人於原審審理中另證稱：「（問：妳土銀的提款卡平常是誰在保管的？）我自己。」、「（問：妳有無交給張志共保管過？）我有拿給他保管。」、「（問：是何時交給被告保管的？）忘記了。」、「（問：妳為什麼會交給被告保管？）我叫他幫我領的時候，我才會拿給他，平常由我保管，沒有交給被告。」、「（問：妳何時請被告去幫妳領錢？）我忘記了。」、「（問：【請求提示偵卷第18頁土銀基隆分行往來明細】1月14日這四筆款項是否為妳請被告去幫妳領的款項？）是，四次，我請被告幫我領錢，可是我沒有跟被告說要領多少錢。」、「（問：妳請被告幫妳領這四筆錢的用途為何？）我自己要用的，本來我是要拿錢借給別人，但是被告沒有將這四筆錢交給我。」、「（問：領完錢之後被告有將提款卡還給妳？）有，但是我不知道我將提款卡放在哪裡。」、「（問：被告幫妳領的這四次錢，是否都有交還給妳？）有，但是我不知道被告交給我多少錢。」、「（問：為何妳於偵查中稱，妳沒有請被告去領妳土銀帳戶的錢？）沒有。」、「（問：被告領錢的時候妳有跟被告一起去？）有。」、「（問：被告在領錢的時候妳在哪裡？）我跟被告說我去買東西一下，他就去提款機領錢。」、「（問：妳四次都剛好要買東西？）對，我口渴要去買飲料來喝，我跟他講一下說我要去買飲料。」、「（問：這四次都是幾點去領錢，妳是否記得時間？）四次都是早上。」、「（問：是同一個時間領四次，還是去四次分開領？）同一個地方，去四次，我都有去，四次時間都很靠近。」、「（問：妳叫被告幫妳領多少錢？）我不知道領多少錢。」、「（問：土銀的提款卡是妳拿給被告，還是被告偷走的？）我拿給他的。」、「（問：目的為何？）我只是單純請他幫我保管，我記憶不好怕提款卡搞丟或被別人拿走，所以交給被告幫我保管，沒有要被告幫我領。」、「（問：妳領錢的目的為何？）買東西。」、「（問：那要多少錢？）我也忘記了。」、「（問：妳平常領錢都領多少錢？）30,000元。」、「（問：30,000元妳會用在哪裡？）吃東西，有時候買東西。」、「（問：妳這次要領土銀的錢，為何不去臨櫃領錢，要找被告幫妳領？）我沒有想那麼多，我想說拜託他幫我領就對了。」、「（問：這四次妳請被告幫妳領錢，妳是否都有跟去？四次總共領了多少錢？）我不知道。」、「（問：為何要分四次領？）我叫被告一次領，錢放在他那邊，那時候被告在上班，他說錢晚一點再給我，被告領錢時，我沒有去。」、「（問：被告在領錢時，妳為何沒有在旁邊看？）因為我看不懂，我的錢寄放在他那邊，我說我缺錢的時候再找他拿。」等語（見原審卷第35頁至第44頁），堪認證人即告訴人於原審審理中就平日是否將提款卡交付被告保管、101年1月14日是否與被告一起去領錢、領錢的目的（用途）、領錢之數額、被告領錢後是否有交付告訴人等事實前後供述不一。如本件確係告訴人請被告幫忙領錢，而告訴人亦與被告一起前往，衡情告訴人應會在旁邊觀看被告提款之次數及金額，並確認金額無誤，自不可能如證人即告訴人所證稱伊當時因口渴去買飲料不在現場，且亦不可能如此巧合，當天被告提款4次時告訴人均因口渴去買飲料而不在現場？又如確係告訴人請被告幫忙領錢，何以告訴人對於被告提款之數額，亦不清楚？且就領錢的目的，究係借予他人，抑或自行花用，說法亦不一？是證人即告訴人於原審審理中證稱：伊有將土地銀行提款卡交給被告保管，101年1月14日是伊請被告幫忙領款，被告領錢後有將錢交給伊云云（見原審卷第35頁、第36頁），是否可採，殆非無疑。
另徵諸證人即告訴人於原審審理中證稱「（問：為何妳於偵查中所述與今日所述不同，何者為真？）最後是我叫被告幫我領的。」、「（問：妳為何於偵查中稱沒有，妳說妳沒有請被告幫妳領，既然是妳找被告幫妳領錢，為何要提告？）講不出來。」、「（問：既然是妳請被告幫妳去領錢，他也都交給妳了，妳當時為何到警察局去告他？）那時候東西少了就對了，想說錢怎麼不見了就對了。」、「（問：既然被告都把錢交還給妳，妳為何還要告被告？）講不出來。」、「（問：為何妳要告被告？）不會講，當時是我太衝動，所以才會告他。」、「（問：當時是發生什麼事情，妳才這麼衝動想告被告？）我知道有事情要發生，不知道哪一天會發生，我自己有感覺，我講的是錢，我也不知道會告被告，我跟被告沒有仇恨。」等語（見原審卷第38頁、第39頁），堪認證人即告訴人於原審審理中之上揭證述內容，係其對被告提出告訴後囿於被告壓力，而臨訟迴護被告之詞，本件尚難以證人即告訴人於原審審理中證述內容與警詢、偵查中證述內容不一，遽認證人即告訴人警詢、偵查中證述內容，均不足採信。
（三）再查，參諸證人即告訴人之弟 徐學麟 於原審審理中證述：「（問：徐靜琴的一些金融帳戶你曉得？）之前我也不知道這個事情，也不知道她的錢全部被被告領光了，一信是我姐姐自己領的，是調監視器看到的，領完的錢也是被被告拿去，土銀是被告叫我姐去辦貸款10萬元，被告領的這個錢就是貸款的錢，一信的好像10幾萬，是我姐姐去領的，而且那時候我姐講說有一本本子好像是土銀還是一信的本子在被告那邊，我姐姐要跟他拿，他不給，而且現在我姐姐一張土銀的提款卡跟簿子在我這邊，密碼只有我知道而已，現在帳戶的錢都已經還清了，這個案子發生以後，我姐姐土銀的提款卡跟存摺在我這邊，那時候我知道這件事情之後，我跟我姐姐去土銀那邊調監視器，是在土銀那邊領的。」、「（問：你如何拿到土銀存摺、提款卡？）那時候我問我姐姐發生什麼事情，我姐姐要跟被告拿本子，被告都不還，後來在家裡我一直在問我姐姐，我姐姐才跟我講，當時我姐姐土銀的提款卡跟存摺放在哪裡，我就不知道，我不知道平常我姐姐把土銀的存摺或提款卡給誰保管。」、「（問：妳如何知道本案？）我在家裡吃飯的時候，平常她回家裡都會笑一笑跟我媽聊天，那次她回到家裡好像悶悶不樂的，我覺得好像有事情，我就問她，她說沒有、沒有，後來我一直問她，她說連貸款10萬元加上一信的話，總共被騙了20幾萬，她才跟我講，我說妳到底有什麼事情跟我講，後來她才說她被被告騙走一信的10幾萬元，土銀10萬元，怎麼騙的我不知道，我一直問她，她才跟我講說她要跟被告拿錢，被告不給我姐姐，拿什麼錢我不知道，土銀的錢是被告去領的，一信的錢是我姐姐領的，我就問我姐姐這個錢被告怎麼拿去的，我姐姐說她領完之後就交給被告了，土銀的錢是被告領的，那時候我姐姐根本就沒有去，我姐姐跟我說她沒有去。」、「（問：你姐姐有沒有說為什麼她的提款卡在被告那邊？）這個我就不知道，她沒有跟我講這個，我姐姐只有說土銀的錢是被被告領去，她也不知道什麼時候領的，因為她也沒有去，而且她的密碼是寫在一張小紙上面。」、「（問：告訴人的意思是說被告沒有經過她的同意就跑去領錢，領的錢也沒有給她？）對。」、「（問：可是剛才告訴人不是這樣講？）她講話都講不出來，而且在家裡我有時候問她，她也是講不出來。」等語（見原審卷第46頁、第47頁）。
益徵證人即告訴人於原審審理中證稱：伊有將土地銀行提款卡交給被告保管，並請被告幫忙領錢，被告領錢後有交付伊等情，與事實不符，而不足採信。是本件尚難以證人即告訴人於原審審理中上揭證述內容，採為被告有利之認定。
（四）末查，被告於上揭時、地持告訴人上開土地銀行提款卡至自動櫃員機分4次各領取20,000元、20,000元、20,000元及5,000元，合計65,000元等情，業經被告供認不諱（見同上偵查卷第86頁、第87頁，原審卷第21頁、第49頁），並有土地銀行客戶往來明細查詢資料1份及彰化銀行仁愛分行自動櫃員機領款照片1張附卷可稽（見同上101年度偵字第1930號偵查卷第18頁、第26頁），則本件縱認被告所辯係伊幫告訴人提款乙節屬實，被告於提款後亦應將款項交付告訴人，惟本件如上所述，被告迄今仍未將其自告訴人土地銀行存款帳戶提領之65,000元交付告訴人，亦據告訴人於警詢、偵查及本院審理中指訴甚詳（見同上偵查卷第9頁、第10頁、第14頁、第54頁；第55頁、第91頁，本院卷第26頁、第27頁），且亦查無其他證據足資證明被告已將提領之65,000元交付告訴人，是本件尚難認被告確已將提領之65,000元交付告訴人無訛。
（五）綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭非法由自動付款設備取財及侵占之犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、核被告張志共所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪及同法第335條第1項之侵占罪。查本件被告先後於101年1月14日上午5時29分許、下午1時29分許、下午8時40分許、下午8時41分許，持告訴人之上開土地銀行提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，由該自動付款設備分4次各領取20,000元、20,000元、20,000元及5,000元，堪認被告持有告訴人提款卡之初，主觀上即係基於單一犯罪決意接續而之為，自應將被告上揭先後多次非法由自動付款設備取財行為，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。另被告以1行為同時觸犯非法由自動付款設備取財罪及侵占罪2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從1重之侵占罪處斷。又被告曾因詐欺取財案件，於97年4月22日經原審法院以97年度易字第145號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，嗣經上訴，經本院於同年6月23日以97年度上易字第1414號判決上訴駁回並經確定，甫於98年3月27日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第12頁至第15頁），被告於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原判決未予詳查，遽認被告未有非法由自動付款設備取財及侵占之犯行，而諭知被告無罪，即有違誤，應無可維持。本件檢察官據此為上訴理由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有賭博、公共危險、偽造文書、詐欺取財等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第12頁至第15頁），顯見其素行不佳，又明知其友人即告訴人不識字，且為身心障礙人士，認為弱智可欺，而持告訴人交付其保管銀行提款卡，至銀行自動櫃員機輸入密碼，並由該自動付款設備分4次領取20,000元、20,000元、20,000元及5,000元，合計65,000元後，未交付予告訴人，而將款項侵占入己，且迄今仍未返還被告，造成告訴人之財產損失；另犯後一再飾詞狡辯，未見悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、取得現款數額、犯罪所生危害、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第339條之2第1項、第55條、第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年6月20日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國102年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金