裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國104年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第683號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告褚○祥選任辯護人林盛煌律師
陳筱屏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第10958號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表一編號一、四所示之物均沒收；未扣案販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月；扣案如附表一編號二、四所示之物均沒收。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；扣案如附表二編號三、十、十二所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號三至五、附表二編號一、二、四至九、十一、十三至十五所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌年玖月；扣案如附表二編號三、十、十二所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一、附表二編號一、二、四至九、十一、十三至十五所示之物均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年1月11日17時13分許以其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之HTC廠牌手機）與 姚鈞傑 持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以新臺幣（下同）1千3百元之價格販賣愷他命3公克，即於同日17時42分後某時許，在其斯時址設新北市○○區○○路○號21樓之3居所，交付愷他命3公克予姚鈞傑，並向姚鈞傑收取價金1千3百元。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於10
4年2月26日21時2分許以其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之IPHONE金色手機）與 周詩涵 持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以1千元之價格販賣愷他命3公克，即於同日21時6分後某時許，在其上址居所樓下，交付愷他命3公克予周詩涵，周詩涵則賒欠價金1千元。
三、甲○○基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FMA、MDA及意圖營利販賣第三級毒品愷他命、XLR-11、4-MMC、bk-MDMA之犯意，於104年3月間某日，在其上址居所，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子，以22萬元之價格，同時購入如附表二編號
1至15所示之第一、二、三級毒品而持有之，並伺機販賣第三級毒品愷他命、XLR-11、4-MMC、bk-MDMA牟利，接續於
104年4月1日13時24分許以其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之HUGIGA廠牌手機）與 林祐辰 持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以1千元之價格販賣愷他命3公克及以1千元之價格販賣咖啡包2包，即於同日17時17分許至同日17時22分許間，在其上址居所樓下，交付愷他命3公克及不含毒品成分之「雀巢濃醇原味咖啡包」2包予林祐辰，林祐辰則賒欠價金2千元，嗣為警當場查獲，在林祐辰身上扣得甲○○交付之上開愷他命1包（驗前淨重3.99257公克，因鑑驗用罄0.00065公克，驗餘淨重3.99192公克）及上開「雀巢濃醇原味咖啡包」2包，並在甲○○身上及其上址居所扣得其所有如附表一、二所示之物，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第122頁、第159頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4規定者，仍俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷
第162頁），核與證人姚鈞傑、周詩涵、林祐辰於警詢及偵查中指證之購毒情節大抵相合（見偵查卷第11頁至第13頁、第15頁至第19頁反面、第86頁至第87頁、第105頁至第106頁、第109頁至第110頁），復有本院103年度聲監字第1563號、103年度聲監續字第1264號、第1432號、104年度聲監續字第46號、第217號、第377號通訊監察書、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話申登人資料1紙、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、衛生福利部食品藥物管理署
104年4月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心104年5月1日航藥鑑字第1044
189號毒品鑑定書各1份、本院104年度聲搜字第576號搜索票、自願受搜索同意書各2紙、臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、手機通話紀錄翻拍照片2張、現場查獲照片37張、扣案海洛因照片1張、林祐辰扣得「雀巢濃醇原味咖啡包」照片3張、扣案帳冊照片3張、扣案帳冊影本5紙、扣案「Maxim咖啡包」照片4張、扣案「雀巢濃醇原味咖啡包」照片2張、扣案「雀巢香滑原味咖啡包」照片2張、扣案液體照片2張、扣案「寶礦力水得沖泡包」照片1張、扣案「逆時光膠原」照片2張、扣案「Littleapple咖啡包」照片2張、扣案「雀巢義式拿鐵咖啡包」照片4張附卷可稽（見103年度他字卷第5585號第4頁至第15頁、偵查卷第14頁、第26頁至第39頁、第40頁至第42頁、第43頁至第55頁、第76頁至第81頁、第93頁至第97頁反面、第100頁至第103頁反面、第155頁、第156頁、第162頁、本院卷第46頁、第134頁至第139頁反面、第
147頁至第156頁），及被告所有如附表一、二所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。
㈡扣案如附表二編號1、3、5、7、8、10、12、14所示之
物，經送鑑驗結果，確含有毒品成分，有內政部警政署刑事警察局104年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第158頁至第160頁反面），茲分敘如下：
⒈扣案如附表二編號1所示之白色晶體2包，檢出第三級毒品
愷他命成分（驗前總淨重7.63公克，因鑑驗用罄0.19公克，驗餘總淨重7.44公克，純度98％，推估驗前總純質淨重7.47公克）。
⒉扣案如附表二編號3所示之白色粉末1包，檢出第一級毒品
海洛因成分（驗前淨重0.09公克，因鑑驗用罄0.02公克，驗餘淨重0.07公克）。
⒊扣案如附表二編號5所示之白色晶體12包，檢出第三級毒品
愷他命成分（驗前總淨重331.42公克，因鑑驗用罄0.18公克，驗餘總淨重331.24公克，純度97％，推估驗前總純質淨重
321.47公克）。⒋扣案如附表二編號7所示之圓形藥錠17顆，檢出第三級毒品
XLR-11成分（驗前總淨重4.62公克，因鑑驗用罄0.27公克，驗餘總淨重4.35公克）。
⒌扣案如附表二編號8所示之白色晶體1包，檢出第三級毒品
愷他命成分（驗前淨重34.63公克，因鑑驗用罄0.16公克，驗餘淨重34.47公克，純度73％，推估驗前純質淨重25.27公克）。
⒍扣案如附表二編號10所示之綠色液體2瓶，檢出微量第二級
毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FMA成分及微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-MEC、bk-MDMA、FMC成分（驗前總淨重22.32公克，因鑑驗用罄4.88公克，驗餘總淨重17.4
4公克，純度未達1％，無法推估驗前總純質淨重）。⒎扣案如附表二編號12所示之棕色粉末8包，檢出微量第二級
毒品MDA成分及微量第三級毒品芬納西泮成分（驗前總淨重
70.92公克，因鑑驗用罄1.64公克，驗餘總淨重69.28公克，純度未達1％，無法推估驗前總純質淨重）。
⒏扣案如附表二編號14所示之褐色粉末16包，檢出微量第三級
毒品4-MMC、bk-MDMA成分（驗前總淨重285.29公克，因鑑驗用罄2.04公克，驗餘總淨重283.25公克，純度未達1％，無法推估驗前總純質淨重）。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。本院審酌被告與證人姚鈞傑、周詩涵、林祐辰間並無特殊情誼或至親關係，被告復迭供承：伊每販賣愷他命4公克約可賺取1百元至3百元；本件伊每販賣愷他命3公克約可賺取1百元至3百元利潤，伊有藉販賣愷他命予本件購毒者以賺取利潤的意思，伊承認意圖營利販賣第三級毒品；伊販入扣案愷他命、含有第三級毒品成分之「雀巢咖啡包」及藥錠時即欲持以販賣他人，伊承認意圖營利販入第三級毒品等語無訛（見本院104年度聲羈字第142號卷【下稱聲羈卷】第5頁反面、本院卷第120頁反面、第
162頁），堪認被告確有販賣第三級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告如事實欄一所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並自000年0月0日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之構成要件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應就被告如事實欄一部分適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第
4條第3項規定。㈡罪名：
⒈核被告如事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪；其如事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉核被告如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1
項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒊公訴意旨雖以被告係意圖營利而販入上開第一、二級毒品，
並伺機販賣予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云，並以被告之供述、扣案第一、二級毒品及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一、二級毒品未遂犯行，辯稱：伊購入上開第一、二級毒品均係欲供己施用，並非意圖販賣營利等語。經查：
①按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，
皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，應祇論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之目的而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關究否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件，行為人是否具備販賣營利之主觀意圖， 胥賴 嚴格積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、轉讓、幫助施用、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，此與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之種類、數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於販賣營利之目的而販入毒品。
②按被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，
若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。被告於偵查中雖陳稱其購入扣案毒品係為販售及供己施用一節（見偵查卷第116頁），然其於本院聲羈訊問時已明確敘明扣案MDMA及神仙水（指扣案液體2瓶）係其先前施用後剩餘等情（見聲羈卷第6頁），其前後所述已呈參差，參以扣案第一、二、三級毒品種類繁多，各毒品之數量、純度、外觀、包裝亦有歧異，或有大量持有者，亦有質精量純者，甚或僅止於零星持有者，而檢察官於偵訊時僅為抽象、概括訊問，並無逐一針對扣案第一、二、三級毒品具體詳細訊問被告取得並持有各毒品之目的，得否祇以被告上開於偵查中所為不利於己之不明確供述逕認被告果係意圖營利而販入上開第一、二級毒品，殊堪置疑，自不能遽爾臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎，仍應調查其他必要證據，以認定之。
③扣案海洛因1包、含有第二級毒品成分之液體2瓶與「Litt
leapple咖啡包」8包及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，僅能證明被告於104年4月1日為警執行搜索而扣得上開第一、二級毒品之事實，然上開第一、二級毒品數量尚寡，純度甚微，被告持有上開第一、二級毒品之情節顯與販入大量毒品或高純度毒品持以販賣之行為迥然有別，而與一般施用毒品者為維持一己施用需求而通常持有毒品之數量大致相當，則被告為供己施用第一、二級毒品或冀求取得較優惠低廉之購買價格而一次購入多種毒品，當非不可想像之事，衡以上開第一、二級毒品與其餘扣案第三級毒品自其數量、外觀、包裝等即足以肉眼輕易辨別其異同（見本院卷第147頁至第156頁），被告當無混淆基於供己施用之目的而持有之上開第一、二級毒品與基於販賣營利之目的而持有之扣案第三級毒品之可能，堪認被告所辯其係為供己施用而持有上開第一、二級毒品之情，尚非無稽，從而，被告是否意圖營利而販入上開第一、二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有上開第一、二級毒品遽認被告有何意圖營利而販入第一、二級毒品之行為與販賣營利意圖。
④被告為警查獲時雖同時扣得如附表一所示之物及帳冊1本，
惟如附表一所示之物均係供被告販賣第三級毒品行為所用，此經被告供明在卷（詳下述），不足以表徵被告確有販賣第
一、二級毒品營利之意圖。另被告於偵訊時固供陳扣案帳冊所載數字係指毒品交易對方所欠金錢一情（見偵查卷第115頁），然被告既直承販賣第三級毒品犯行不諱，則該帳冊至多可作為被告販賣第三級毒品罪行之佐證，但尚難援為被告意圖販賣第一、二級毒品營利之積極證明。
⑤綜上所述，本件除扣得上開第一、二級毒品外，尚乏可資確
切認定被告購入上開第一、二級毒品即係意在販賣營利之客觀事證，是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖營利而販入第一、二級毒品之程度，尚存有合理之懷疑，自屬不能證明，不得遽以販賣第一、二級毒品未遂罪相繩。
⑥公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第一、二級毒品未遂與單純持有第一、二級毒品之基本犯罪事實相同，本院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第158頁反面），無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢罪數關係：
⒈被告如事實欄三部分以一購入行為同時觸犯持有第一、二級
毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
⒉按意圖營利而販入毒品後復行賣出之情形，行為人意圖營利
而販入毒品後，至首次賣出毒品，乃二個舉動之接續實行，其首次賣出毒品，乃接續原先販入犯意而為，並已完成一完整的販入並賣出之行為，應祇成立一個販賣毒品既遂罪。被告如事實欄三所示之意圖營利而販入第三級毒品並著手販賣第三級毒品後，其首次賣出第三級毒品，與原先販賣第三級毒品未遂，為接續之一行為，應僅論以一個販賣第三級毒品既遂罪，起訴書認應分論併罰云云，尚欠允當。
⒊被告所犯之販賣第三級毒品罪（3罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重：
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
⒉被告前①因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度
簡字第2139號判處有期徒刑3月確定，於103年10月24日易科罰金執行完畢；②因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第3064號判處有期徒刑3月確定；③上開①、②罪嗣經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第730號裁定應執行有期徒刑5月確定，於104年9月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，揆諸上開說明，上開①罪既已先於103年10月24日執行完畢，自不因嗣後定應執行刑而影響先前上開①罪已執行完畢之事實，故被告前受上開①罪有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項之適用與否：
⒈如事實欄一、事實欄三所示之販賣第三級毒品部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，縱被告曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，或其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定。被告對如事實欄一、事實欄三所示之販賣第三級毒品犯罪事實已於偵查中自白不諱（見偵查卷第6頁反面、第8頁反面、第115頁、第116頁、聲羈卷第5頁反面），嗣於本院審理中復自白此部分犯罪事實（見本院卷第120頁反面、第162頁），故就此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
⒉如事實欄二所示之販賣第三級毒品部分：
就如事實欄二部分，被告於偵查階段固不否認其曾販賣愷他命予周詩涵一節（見偵查卷第8頁反面、第115頁、聲羈卷第5頁反面），惟經檢警人員逐一提示104年2月26日通訊監察譯文予被告閱覽，並具體詳予訊（詢）問被告有無該次販賣第三級毒品行為時，被告均否認該次販賣第三級毒品犯行，於警詢時辯稱：104年2月26日通訊監察譯文中周詩涵真的只是來找伊聊天云云（見偵查卷第8頁），又於偵查中辯稱：周詩涵有時會來找伊拿東西，但因周詩涵賒欠先前買賣愷他命價金，故其後伊都不理周詩涵，104年2月26日通訊監察譯文中周詩涵係要來找伊問貓的事情，伊與周詩涵近期見面均係因貓或濾嘴的事情，104年2月26日這次並未交易成功云云（見偵查卷第115頁至第116頁），再於本院10
4年4月2日聲請羈押訊問時辯稱：伊曾販賣愷他命予周詩涵，伊約係自103年10月起販賣愷他命予周詩涵3至5次，但因周詩涵都用欠的，又未給伊錢，故最近3個月（自104年4月2日起回溯3個月）伊均無給周詩涵云云（見聲羈卷第5頁反面至第6頁），顯見被告並未於偵查中自白如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯罪事實，此部分自無毒品危害防制條例第17條第2項適用之餘地，辯護人辯護以此部分亦應依前揭規定減輕其刑云云，咸非有據。
㈥本件無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。被告犯本件販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，況第三級毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，亦為毒品危害防制條例第4條第3項修正意旨揭櫫甚明，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策，另本院已依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告如事實欄一、三所示之販賣第三級毒品犯行各減輕其刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人執此請求減輕其刑，尚非有據。
㈦量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以戕
害人之身體健康，竟為圖己利，漠視法令禁制而販賣第三級毒品，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦有危害社會安全之虞，顯已對社會治安構成潛在性危險，侵害社會、國家法益非微，並罔顧禁毒政策而非法持有第一、二級毒品，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，實屬非是；兼衡其素行、大學畢業之智識程度、生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度、其貪圖一己私利而為本件販賣第三級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣第三級毒品之次數、數量及金額、持有第一、二級毒品之數量與期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。揆諸刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故數罪併罰定應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。被告所為販賣第三級毒品犯行之犯罪時間皆在104年
1月底至同年4月初間，間隔期間非遙，顯係於短時期內反覆實施，其各次販賣第三級毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性應屬較高，販賣第三級毒品之數量、金額尚微，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。準此，依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法酌定其應執行之刑如主文所示。
㈧從刑：
⒈扣案如附表一編號1至4所示之物，均為被告所有；如附表
一編號1所示之物，被告用以聯繫如事實欄一所示之販賣愷他命事宜；如附表一編號2所示之物，被告用以聯繫如事實欄二所示之販賣愷他命事宜；如附表一編號3所示之物，被告用以聯繫如事實欄三所示之販賣愷他命事宜；如附表一編號4所示之物，則係供被告如事實欄一至三所示之販賣愷他命罪行秤重分裝所用，業經被告坦認無訛（見本院卷第120頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告相關罪刑項下，分別宣告沒收。
⒉被告如事實欄一所示之販賣第三級毒品犯罪所得1千3百元
，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告如事實欄一罪刑項下，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊被告如事實欄二、三所示之價金迄未實際取得，業經本院審
認如前，該等部分既尚未實際取得財物，即無從為沒收或以財產抵償之諭知。
⒋扣案如附表一編號5所示之空分裝袋1,542個，均尚未使用
，乃係被告於104年3月間購入預備供販賣如事實欄三所示之第三級毒品所用，業據被告直承無誤（見本院卷第162頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告如事實欄三罪刑項下，宣告沒收。
⒌扣案如附表二編號3、10、12所示之物，各係查獲之第一、
二級毒品，業經鑑驗屬實，詳如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告如事實欄三罪刑項下，均宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。
⒍扣案如附表二編號1、5、7、8、14所示之物，均係查獲
之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告如事實欄三罪刑項下，均宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。
⒎扣案如附表二編號4、11、13所示之物，分別係用於包裹上
開第一、二級毒品，防其裸露潮濕，及便於持有攜帶，復經鑑定機關將上開外包裝袋（瓶）與上開第一、二級毒品分別秤重，足認可與上開第一、二級毒品析離，均為被告所有供其犯如事實欄三所示之持有第一、二級毒品罪所用，此經被告供明在卷（見本院卷第120頁、第162頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告如事實欄三罪刑項下，均諭知沒收。
⒏扣案如附表二編號2、6、9、15所示之物，分別係用於包
裹上開第三級毒品，防其裸露潮濕，及便於販賣攜帶，復經鑑定機關將上開外包裝袋與上開第三級毒品分別秤重，堪認可與上開第三級毒品析離，均為被告所有供其如事實欄三所示之意圖營利而販入第三級毒品行為所用，此經被告坦承明確（見本院卷第162頁），爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在被告如事實欄三罪刑項下，均諭知沒收。⒐被告販賣予林祐辰之愷他命1包，既業經被告將該包愷他命
交付林祐辰，無論被告已否收得對價，既已易手，依主從不可分原則，祇能在林祐辰犯罪之宣告刑項下，為沒收之諭知，尚無列為被告犯罪從刑之餘地，起訴書認應併宣告沒收云云，顯有誤會。
⒑扣案黑色研磨盤1個所含卡片1張，雖檢出愷他命成分，惟
被告已供明該黑色研磨盤1個（含卡片1張）與扣案粉紅色研磨盤1個均係供其自行施用愷他命所用（見本院卷第120頁反面），自無從諭知沒收，起訴書認應併宣告沒收云云，尚有未洽。
⒒扣案帳冊1本，被告已陳明該帳冊並未供本件販賣第三級毒
品及購入第一、二、三級毒品行為所用（見本院卷第162頁），亦欠缺確切事證足認與本件犯罪有直接關聯，即不得諭知沒收，起訴書認應併宣告沒收云云，容欠允當。
⒓其餘扣案物品，均乏積極證據可認與本件犯罪有直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官彭馨儀到庭執行公訴。
中華民國104年12月29日
刑事第二十三庭審判長法官劉安榕
法官鄭凱文法官陳佳君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李真萍中華民國104年12月29日附表一：
┌─┬─────────────────────┬────┐│編│扣案物品名稱│數量││號│││├─┼─────────────────────┼────┤│1│HTC廠牌手機（含門號0000000000號│壹支│││行動電話SIM卡壹張）││├─┼─────────────────────┼────┤│2│IPHONE金色手機（含門號0000000000│壹支│││號行動電話SIM卡壹張）││├─┼─────────────────────┼────┤│3│HUGIGA廠牌手機（含門號0000000000│壹支│││號行動電話SIM卡壹張）││├─┼─────────────────────┼────┤│4│電子磅秤│叁臺│├─┼─────────────────────┼────┤│5│空分裝袋│壹仟伍佰││││肆拾貳個│└─┴─────────────────────┴────┘附表二：
┌─┬─────────────────────┬─────┐│編│扣案物品名稱及數量/單位（起訴書誤載名稱、│應沒收數量││號│數量/單位部分，均經公訴人更正）│/單位│├─┼─────────────────────┼─────┤│1│第三級毒品愷他命貳包（驗前總淨重7.63公克，│驗餘總淨重│││因鑑驗用罄0.19公克，驗餘總淨重7.44公克，純│柒點肆肆公│││度98％，推估驗前總純質淨重7.47公克）│克│├─┼─────────────────────┼─────┤│2│上開第三級毒品愷他命外包裝袋貳個│貳個│├─┼─────────────────────┼─────┤│3│第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重0.09公克，因│驗餘淨重零│││鑑驗用罄0.02公克，驗餘淨重0.07公克）│點零柒公克│├─┼─────────────────────┼─────┤│4│上開第一級毒品海洛因外包裝袋壹個│壹個│├─┼─────────────────────┼─────┤│5│第三級毒品愷他命拾貳包（驗前總淨重331.42公│驗餘總淨重│││克，因鑑驗用罄0.18公克，驗餘總淨重331.24公│叁佰叁拾壹│││克，純度97％，推估驗前總純質淨重321.47公克│點貳肆公克│││）││├─┼─────────────────────┼─────┤│6│上開第三級毒品愷他命外包裝袋拾貳個│拾貳個│├─┼─────────────────────┼─────┤│7│第三級毒品XLR-11拾柒顆（驗前總淨重4.62公克│驗餘總淨重│││，因鑑驗用罄0.27公克，驗餘總淨重4.35公克）│肆點叁伍公││││克│├─┼─────────────────────┼─────┤│8│第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重34.63公克，│驗餘淨重叁│││因鑑驗用罄0.16公克，驗餘淨重34.47公克，純│拾肆點肆柒│││度73％，推估驗前純質淨重25.27公克）│公克│├─┼─────────────────────┼─────┤│9│上開第三級毒品愷他命外包裝袋壹個│壹個│├─┼─────────────────────┼─────┤│10│第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FMA貳│驗餘總淨重│││瓶（驗前總淨重22.32公克，因鑑驗用罄4.88公│拾柒點肆肆│││克，驗餘總淨重17.44公克，純度未達1％，無│公克│││法推估驗前總純質淨重）││├─┼─────────────────────┼─────┤│11│上開第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FM│貳瓶│││A外包裝瓶貳瓶││├─┼─────────────────────┼─────┤│12│第二級毒品MDA捌包（驗前總淨重70.92公克，│驗餘總淨重│││因鑑驗用罄1.64公克，驗餘總淨重69.28公克，│陸拾玖點貳│││純度未達1％，無法推估驗前總純質淨重）│捌公克│├─┼─────────────────────┼─────┤│13│上開第二級毒品MDA外包裝袋捌個│捌個│├─┼─────────────────────┼─────┤│14│第三級毒品4-MMC、bk-MDMA拾陸包（驗前總淨│驗餘總淨重│││重285.29公克，因鑑驗用罄2.04公克，驗餘總淨│貳佰捌拾叁│││重283.25公克，純度未達1％，無法推估驗前總│點貳伍公克│││純質淨重）││├─┼─────────────────────┼─────┤│15│上開第三級毒品4-MMC、bk-MDMA外包裝袋拾陸│拾陸個│││個││└─┴─────────────────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。