裁判字號：臺灣高等法院101年醫上字第10號民事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度醫上字第10號上訴人 陳志宏 被上訴人長庚醫療財團法人法定代理人 王永 在訴訟代理人 巫震輝
蔡學莊 黃奕 時上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月13日臺灣臺北地方法院100年度醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：伊於民國90年10月28日因車禍事故而受有右脛骨
開放性骨折、右腳踝骨折、右腳掌骨折併右大腳趾移位、兩下肢多處擦傷之傷害，被送往被上訴人林口分院急救並住院觀察治療。伊住院後於90年10月29日、11月1日、7日進行第1、2、3次外科手術，上開手術為不同部位之骨骼外固定手術。伊術後狀況良好，伊之主治醫師 于尚文 遂決定於90年11月26日將伊轉送被上訴人之長庚復健醫院（下稱復健醫院）接受復健治療，並在會診單上記載：Consciousness:clear（意識清晰）、Vitalsign:stable,nofever.（生命跡象：穩定、無發燒）Plan:transferto復健分院等紀錄。伊後於90年11月29日自被上訴人林口分院出院並於當日轉入被上訴人之復健醫院，當時伊僅於右腳踝處有外固定器，又伊曾於同年12月28日因有私人急事，可自行外出醫院，可證此時伊身體與傷口復原狀況十分良好。後被上訴人之 葉文凌 醫師於91年1月9日為伊進行外固定器拔除手術，故伊再度至被上訴人林口分院，於進行第4次手術，由葉文凌醫師為伊施作手術，此時伊復原狀況仍一切良好，且右腳腳背以及雙腿內外側亦無明顯外傷，只有右腳腳趾不能伸縮自如。後於91年1月23日，葉文凌醫師表示為讓伊右腳腳趾能夠活動，經會同整形外科醫師 林志鴻 ，再度為伊進行第5次外科手術，參與該次手術之外科醫師有葉文凌、林志鴻、 楊文圭 等人。此次手術與第2次至第4次不同，改採全身麻醉方式，伊根本毫無知覺，僅於事後得知手術時間竟長達十幾個小時之久，且術後隨即被送入加護病房，伊醒來後，全身疼痛、無法移動，大小便皆需在床上解決。此次手術除將伊右腳背肌肉挖除一大塊，又將左大腿內側的皮膚與肌肉割除一大塊，敷在右腳腳背上。91年1月30日，因葉文凌、林志鴻醫師稱前次皮膚移植手術有排斥效果，故伊再度接受全身麻醉，進行第6次手術。惟伊事後得知，此次事實上是由林志鴻連續為伊進行兩次外科手術，即30日進行第6次手術、翌日即31日進行第7次手術，伊除左大腿內側皮膚與肌肉遭割除外，此次手術竟將左大腿外側及右大腿內外側的皮膚與肌肉皆刮除大半。兩下肢刀痕累累，痠麻疼痛難耐。術後復原情形反較第5次手術後更為嚴重。伊因車禍事故受有上開傷害而送往被上訴人醫院救治，故兩造間成立醫療契約（下稱系爭醫療契約），被上訴人之主給付義務應為「完成骨折與擦傷患部治療之程序」，而伊於第4次手術前之身體與傷口之復原狀況均十分良好，不需為一隻腳指頭能夠活動，而再次進行手術。被上訴人雖又辯稱係因伊罹患骨髓炎始進行該次手術，然依據當時伊之病歷資料記載，伊僅被診斷為疑似骨髓炎，然並未為進一步之檢查。葉文凌醫師不斷建議伊實施整形手術，以致伊接受被上訴人醫院葉文凌、林志鴻醫師所進行之第5次手術後，產生後續原本可避免之手術，故第5次之整形手術及後續之第6、7次手術，不僅並非為契約主給付義務之必要手術，且為有瑕疵之給付，不僅致使伊需支付額外之醫療費用及診療費用、復健費用等，更造成伊身體與心裡極大痛苦，此為民法第227條第2項所謂之因不完全給付而生履行利益以外之損害，即加害給付所生之瑕疵結果損害。此外，就91年1月21日之「骨科一般手術同意書」與同年月29日之「骨髓炎與軟組織感染清創手術同意書」以觀，不僅均無醫師簽名於其上，亦未有醫師向伊為完整之說明，而僅以空白之同意書交由伊之配偶 陳幼 簽名，然進行手術者為伊，並非伊之配偶，以伊配偶之智識程度，亦無法清楚轉達手術之必要性。且觀諸上開21日、29日所出具之麻醉前評估表，是由伊本人簽名，可知伊當天並非處於無法被告知之情狀，顯見被上訴人有違告知義務。況上開21日同意書記載手術為「下肢整形手術」，與實際進行之「第二次右足清創手術」及「有足踝肌肉皮瓣移植手術」，不具備醫療常識之病人並無從充分了解手術內容，伊如知悉手術之內容、風險及所產生之後果等，當可選擇不進行手術，而就其所罹患之骨髓炎採以投藥之方式治療。故被上訴人未盡告知義務，亦違反兩造基於誠信原則所產生之附隨義務。爰依據系爭醫療契約關係，請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，賠償金額如下：1.醫療費用2萬6,491元：伊自第5次手術起，接受被上訴人所實施之非必要手術，及因該手術失敗所衍生之後續手術，故被上訴人應支付伊自91年1月23日起至今已支出共2萬6,491元之診察費、病房費、藥品材料費與診療費等醫療費用（91年1月8日至91年2月26日之住院醫療費依比例計算），共計2萬6,491元。2.喪失或減少勞動能力之費用72萬8,640元：伊接受第5次手術時，依當時打零工所得薪資每月為1萬5,840元（按當時基本工資計算）計算，自第5次手術後（91年1月23日）算至60歲（94年11月16日）退休止，伊減損之勞動所得為72萬8,640元（46個月x21,000元=72萬8,640）。3.非財產上損害300萬元：被上訴人對伊所實施之第5次手術，係一不必要且失敗的手術，此手術不但衍生後續原本不必要的第6及第7次手術，且使伊身體承擔極大的痛苦、生活上諸多的不便利等精神上折磨，被上訴人應給付伊300萬元之精神慰撫金。求為命被上訴人應賠償上訴人375萬5,131元，及自起訴狀繕本（99年8月18日）送達被上訴人翌日至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
被上訴人辯稱：上訴人因傷後右側腳踝、蹠骨開放性粉碎性骨
折骨髓炎，經91年1月9日清創手術（第4次手術）後，研判其右側腳踝及蹠骨骨髓炎需以更積極的清創手術，以切除右側腳踝慢性感染組織，而清創手術後之右腳踝及足背軟組織缺損，則需傷口覆蓋手術，且因該手術之傷口將有右側腳踝、蹠骨、及足背肌腱祼露，無法以簡單之植皮覆蓋在骨骼及肌腱上，又傷口周圍局部組織因纖維化大小不足以覆蓋手術後15公分寬25公分長之傷口，兼解剖學理上小腿下1/3因缺乏適用的局部組織以供轉移做傷口缺損之覆蓋手術，故上訴人亟需以高難度的精細顯微手術來重建。上訴人於90年1月23日接受左大腿外側肌皮瓣移植顯微手術（第5次手術）後，因術後血行不佳，經患肢動脈血管攝影評估後，於90年1月30日（第6次手術）及翌日即31日（第7次手術）對上訴人實施右大腿外側肌皮瓣移植顯微手術重建，上訴人於手術後，其右側腳踝、蹠骨及足背在經過7日的移植肌皮瓣覆蓋後，大部分缺損已有肉芽組織滋長，80%至90%之皮膚得以達到成功覆蓋右腳踝及足背軟組織缺損，遺留缺損部分亦自然癒合，第5、6、7次手術已達手術目的，為治療上訴人因車禍導致之骨髓炎病症並避免其因日後反覆感染而導致須截肢之結果，伊所屬林志鴻醫師盡心盡力為上訴人實施清創及多次高準度之顯微重建手術，使其不致截肢並「成功以植皮覆蓋皮膚缺損部位」。上訴人所稱其於術後雙腳痠麻疼痛，傷痕累累不良於行等情「應為起始創傷（即車禍）嚴重程度相關，並非林志鴻醫師所實施之手術所致」。伊發現上訴人有骨髓炎之診治過程：上訴人1月2日X光檢查結果顯示其右下肢第二及第三足掌出現骨囊性變化，且外固定架上有膿性分泌物，伊所屬桃園院區醫師除處方抗生素藥物治療外，並安排上訴人於1月9日轉至伊醫院接受清創及蝕骨切除（第4次手術），此次手術過程中並發現上訴人右下肢患處確有感染之情形（骨髓炎）。經上開四次手術治療後，上訴人右側腳踝、蹠骨及足背肌腱裸露範圍更無法以簡單之植皮覆蓋於骨骼及肌腱上，故伊醫院醫師復於1月23日、30日及31日為上訴人實施第5、6、7次清創及顯微重建手術，並分別於第6及第7次手術中採取上訴人患處組織，後經病理檢驗結果各為「組織慢性感染及纖維化」及「組織壞死及急性感染」證實上訴人右下肢確有感染（骨髓炎）」之情形。伊所屬醫師於各次手術前已多次向上訴人及其家屬說明手術內容與風險，並由上訴人家屬簽立手術同意書後始進行手術，且上訴人亦於本案刑事偵查程序（即台灣桃園地方法院檢察署93年度偵續字第85號偵查案件）自承被上訴人所屬醫師於91年1月23日、1月30日手術前曾共同探視上訴人，且告知手術性質等情形，可見被上訴人已善盡手術之告知與說明義務，另觀上訴人於91年1月22日當日10時30分於伊住院之護理記錄亦記載「VS葉文凌來電，表DC今OP，change明日OP，告知Pt，Pt同意。」（中譯為：主治醫師葉文凌醫師來電，表示取消今日手術，改排明日手術，告知病患，病患表示同意），是依常理而言，如上訴人術前對該手術之認知不清或有所疑慮，豈有同意更改手術日期之理。伊醫院所屬醫師為上訴人所實施之醫療處置均符合常規且無過失，並無可歸責於伊之事由致不完全給付，且伊於系爭手術前均已善盡告知說明之義務，故亦無因債務不履行致上訴人人格權受有侵害。依上訴人所受之傷害及經治療後之恢復狀況，其是否已完全喪失勞動能力仍有待專業鑑定後始得確定，且上訴人亦未提出其於第5次手術前之相關工作內容及收入證明資料，故在上訴人舉證證明真實前，伊否認其真正等語。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲
明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人375萬5,131元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：（本院卷㈠第24頁反面）
㈠上訴人於90年10月28日因車禍事故，受有右脛骨開放性骨折
、右腳踝骨折、右腳掌骨折併右大腳趾移位、兩下肢多處擦傷之傷害，被送往被上訴人林口分院急救並住院觀察治療。
上訴人後於90年10月29日、11月1日、7日及91年1月9日，由被上訴人醫院醫師為上訴人進行第1、2、3、4次外科手術。㈡上訴人於91年1月23日、30日及31日接受被上訴人醫院葉文凌、林志鴻醫師進行第5、6、7次手術。
㈢上訴人對就上開手術對葉文凌、林志鴻醫師提出刑事過失傷
害告訴，經台灣桃園地方法院檢察署偵查終結後為92年度偵字第13048號不起訴處分，經上訴人再議後，復以93年度偵續字第85號不起訴處分。
本件爭點：（本院卷㈠第24頁反面）
㈠上訴人主張被上訴人對上訴人進行第5、6次手術前未盡告知
說明義務，第5次手術為非必要之手術，第5、6、7次手術失敗，依民法第227條、第227條之1之規定應負損害賠償責任，有無理由？㈡如被上訴人應負損害賠償責任，上訴人請求被上訴人賠償醫
療費用2萬6,491元、喪失或減少勞動能力之損害72萬8,640元、非財產上損害300萬元，有無理由？本院之判斷：
㈠第5、6、7次手術被上訴人無可歸責之事由，且未違反告知
說明義務、第5次手術為有必要，上訴人依民法第227條及第227條之1規定請求損害賠償，為無理由。
⒈上訴人主張：伊無骨髓炎，91年1月9日第4次手術由葉文
凌醫師拔除外固定器後，復原良好，只右腳大拇指頭不靈活，而後葉醫師說若要右腳腳趾頭靈活自如，要再手術一次，但要配合整型醫師，因萬一手術腳趾皮膚不夠就須補皮，所以須要整型醫師，91年1月23日到手術房麻醉針一打就不省人事，不知昏睡多久，等完全恢復知覺時，全身酸痛，虛脫無力，難以移動，張眼一看，右腳踝內側一個洞蓋著一塊厚棉布，一根透明軟管插在裡面血水排泄在外面膠袋，尿道也插軟管排出尿水在膠袋，當時伊真是心如刀割，欲哭無淚，被上訴人為大型醫療機構，卻濫用伊對其醫療專業之依賴，對伊實施不必要手術，從91年1月23日手術失敗，右大腿正上面皮跟肉被割去、內側皮也被剝削，91年1月30日左腳整隻手術都有疤痕，91年1月31日手術後導致伊雙腳痠麻疼痛，傷痕累累不良於行，身心痛苦煎熬，依民法第227條、第227條之1規定請求損害賠償等語。被上訴人抗辯：伊已善盡告知說明義務，上訴人右側腳踝、蹠骨開放性粉碎性骨折骨髓炎，經91年1月9日清創手術（第4次手術）後，需以更積極的清創手術以切除右側腳踝慢性感染組織，而清創手術後右腳踝及足背軟組織缺損，將有右側腳踝、蹠骨及足背肌腱祼露，又傷口周圍局部組織因纖維化不足以覆蓋手術後15公分寬25公分長之傷口，兼小腿下1/3缺乏適用組織以供覆蓋，故需以顯微手術重建，90年1月23日左大腿外側肌皮瓣移植顯微手術(第5次手術)為必要之醫療處置，因術後血行不佳，經動脈血管攝影評估後，90年1月30日（第6次手術）及翌日即31日（第7次手術）實施右大腿外側肌皮瓣移植顯微手術，手術後經過7日的移植肌皮瓣覆蓋後，大部分缺損已有肉芽組織滋長，80%至90%皮膚得以成功覆蓋右腳踝及足背軟組織缺損，使上訴人不致截肢並成功以植皮覆蓋皮膚缺損部位，已達手術目的等語。
⒉被上訴人未違反告知說明義務。
①系爭手術時即91年1月之醫療法第46條（現行法為第63
條）第1項本文規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。」其立法理由在於醫院實施手術為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或家屬須賴醫師之說明，方得明瞭手術之必要、風險及效果。91年1月之醫療法第58條（現行法為第81條）規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」②上訴人主張其於91年1月23日、30日接受手術前，99年1
月21日「骨科一般手術同意書」、同年月29日「骨髓炎與軟組織感染清創手術同意書」未記載為上訴人進行手術之醫師姓名、手術原因，且上開同意書均係由上訴人之配偶陳幼簽名而非上訴人簽名之情事，有上訴人所提出之手術同意書2份為證（原證16、17，見原審調字卷第52、53頁，本院卷1第212、218頁），然手術同意書背面均有記載成功率及可能發生之副作用及併發症（本院卷1第278頁反面、第280頁反面），再審酌上訴人於91年1月23日接受第5次手術前，葉文凌醫師探視上訴人時，有說明會診整形外科，上訴人質疑為什麼要整形醫師時，葉文凌醫生說：萬一手術腳趾皮膚不夠就須補皮，所以需要整形醫師（上訴人書狀見本院卷1第54頁，上訴人筆錄見本院卷2第2頁反面），且其他醫師每天會巡視病房（上訴人筆錄見桃園地檢署93年偵續字第85號卷第113至114頁，本院卷2第184頁反面至185頁），上訴人在第5次手術後覺得有問題，醫師巡房時，上訴人有問醫師（上訴人筆錄見桃園地檢署93年偵續字第85號卷第91頁），又上訴人在第5次手術後血行不佳，林志鴻師師建議進行動脈血管攝影，上訴人原本拒絕，於醫師取消血管攝影後，上訴人要求做血管攝影後，醫師安排血管攝影（病程記錄見本院卷2第141頁，中譯文見本院卷2第226頁反面，上訴人筆錄見桃園地檢94年偵續一字第22號卷第78頁）等情觀之，可知林志鴻醫師於91年1月23日手術前，以上訴人能以理解之用語即「如皮不夠將從其他地方補皮」向上訴人為說明，衡情上訴人得以知悉該次手術目的與內容，為以上訴人身體其餘部位之皮膚組織覆蓋傷口。林志鴻醫師於99年1月23日採顯微手術接合游離肌皮瓣以覆蓋右腳踝傷口，因上訴人血行不佳未能達預期目的，即於1月30日進行第6次手術，以顯微手術進行游離皮瓣轉移，所遺留之供皮區皮膚缺損則以植皮覆蓋，嗣因手術後皮瓣呈現血液循環不良，故緊急於翌日即31日進行第7次手術，以移除皮瓣皮下組織，保留其皮層進行植皮手術，是以第5、6、7次手術之內容與目的，均與上開「以上訴人身體其餘部位之皮膚組織覆蓋傷口」之說明相符，可知被上訴人應已盡告知說明義務。
③對於上訴人其餘主張之說明：
⑴林志鴻醫師縱於手術前並未明確指出將以上訴人大腿
部位皮膚組織覆蓋傷口，然其既然已告知上訴人，將取身體其餘部位皮膚組織覆蓋傷口，而為上訴人所知悉，應認就手術之內容與目的等重要事項，已為說明與告知，上訴人主張被上訴人未能說明是移植大腿部位皮膚組織，即屬違反告知與說明義務，並不足採。
⑵上訴人當時右足踝大面積皮膚缺損，合併骨骼、韌帶
暴露及骨髓炎症，必須覆蓋以顯微手術接合游離皮瓣始能有效治療之情事〔行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號第0000000號鑑定書見本院卷第73頁〕，可知上訴人主張得以投藥之方式治療骨髓炎云云，並非可採。
⒊第5次手術為有必要。
①本件上訴人於90年2月28日因車禍受傷至被上訴人醫院
就醫，經診斷為多處顏面裂傷、胸部挫傷、右側脛骨腓骨開放性骨折、右側腳踝、蹠骨開放性粉碎性骨折及脫臼、右腳蹠骨開放性粉碎性骨折及脫臼及右腳大腳趾脫臼，經被上訴人於90年10月29日實施多處顏面裂傷縫合、右側脛骨腓骨開放性骨折、右側腳踝、蹠骨開放性粉碎性骨折壞死組織清創及骨折外固定手術（第1次手術），90年11月1日實施右側腳踝、蹠骨開放性粉碎性骨折及脫臼、右腳蹠骨開放性粉碎性骨折及脫臼、右腳大腳趾脫臼內固定手術（第2次手術），90年11月7日實施右側腳踝、蹠骨開放性粉碎性骨折及脫臼內固定手術（第3次手術）後，於90年11月29日至91年1月8日期間轉至被上訴人所屬桃園長庚紀念醫院接受復健及傷口照護治療，因上訴人91年1月2日X光檢查結果顯示其右下肢第2及第3足掌出現骨囊性變化（骨頭遭破壞侵蝕後之X光呈像，病程記錄見本院卷1第114頁、本院卷2第128頁，中譯文見本院卷2第224頁，醫審會編號0000000號鑑定書見原審醫字卷第108、157頁），且外固定架上有膿性分泌物（護理記錄單見本院卷1第115頁），故被上訴人處方抗生素藥物治療（醫囑單見本院卷1第116頁），並安排上訴人於91年1月9日至被上訴人醫院接受清創及蝕骨切除兼移除外固定架手術（第4次手術），此次手術過程中發現上訴人右下肢患處確有骨髓炎（即骨組織受到病菌感染）情形（手術記錄見本院卷2第121頁，中譯文見本院卷2第223頁，手術記錄單見本院卷1第118頁)。因上訴人91年1月15日電腦斷層檢查結果顯示其右腳鋼釘固定遠處脛骨及舟狀骨第2蹠骨骨折跟骨及中段蹠骨骨折及骨碎片、空腔（deadspace）表現及蹠骨明顯骨質疏鬆（X光二科檢查會診及報告單見本院卷2第156頁，中譯文見本院卷2第229頁），葉文凌醫師分別於91年1月19日及1月21日診整形外科林志鴻醫師評估實施皮瓣肌皮瓣移植顯微手術以修補、覆蓋上訴人右腳踝及足背軟組織缺損之可行性（病程記錄見本院卷2第135頁，中譯文見本院卷2第225頁反面），後被上訴人於91年1月23日、30日及31日為上訴人實施第5、6、7次清創及顯微重建手術，其中第5次手術送檢查之2塊標本分別為
3.5×3×0.4cm、4.5×4×0.2cm(病理組織檢查報告單見本院卷2第158頁，中譯文見本院卷2第229頁），第6次手術切下標本為12.5cm×8.5cm×6.8cm(病理組織檢查報告單見本院卷2第160頁，中譯文見本院卷2第229頁反面），又第5、6次手術中所採取上訴人患處組織經病理檢驗結果為「組織慢性感染及纖維化(skinandsub-cutaneoustissuewithchronicinflammationandfibrosis)，組織壞死及急性發炎(skinandsubcutane
oustissuewithnecrosisandacuteinflammation)」（病理組織檢查報告單見本院卷2第158、160頁，中譯文見本院卷2第229頁正反面，台北榮總回函見本院卷2第197頁反面，骨科醫學會回函見本院卷2第202頁），顯示上訴人右下肢確有骨髓炎情形，且清創手術後呈現相當範圍的皮膚缺損合併骨骼、韌帶外露。醫審會編號0000000鑑定書意見亦同（原審醫字卷第108、157頁）。上訴人主張伊無骨髓炎，葉文凌、林志鴻醫師為伊進行第5次手術前復原情形良好，僅右腳腳指不能伸縮自如云云，不足採信。
②足部骨髓炎症於清創手術後可能呈現相當範圍的皮膚缺
損，合併骨骼、韌帶之暴露，極有可能轉變為終生之頑疾，臨床治療甚為棘手，常需多次手術仍不能痊癒，但外科清創手術及皮瓣移植手術仍為目前治療骨髓炎症之主要方式，或甚至要到肌皮瓣移植顯微手術以填塞空腔（deadspace），補強骨骼的軟組織覆蓋，才有機會處理好該骨髓炎〔醫審會編號0000000鑑定書見原審醫字卷第108、157頁，行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）函見本院卷2第197頁，中華民國骨科醫學會（下稱骨科醫學會）函見本院卷2第201至203頁〕。本件上訴人因外傷後慢性骨髓炎至被上訴人醫院就診，經1、2、3次手術及抗生素治療後仍發生骨髓炎病症，依實施第4次手術治療之發現及後續檢查結果，為上訴人實施第5、6、7次清創及顯微重建手術，符合90至91年之醫療常規。上訴人主張第5次手術為非必要之手術，並非可採。
⒋第5、6、7次手術被上訴人無可歸責之事由，上訴人依民法第227條及第227條之1規定請求損害賠償，為無理由。
①第5、6、7次手術之內容與過程為：上訴人轉診至被上
訴人整型外科時，右足踝大面積皮膚缺損，合併骨骼、韌帶暴露及骨髓炎症，林志鴻醫師於91年1月23日第5次手術計畫以顯微手術接合取自上訴人左大腿之游離筋膜皮瓣以覆蓋右足踝患部，於手術中發現上訴人前脛骨動脈阻塞及皮瓣主要支配血管變異，乃改由後脛骨動脈接合皮瓣遠位相連血管完成，術後5天，接合的皮瓣血液循環漸差並呈壞死現象，經以血管攝影術檢查上訴人右下肢患部血管狀況後，林志鴻醫師再度於同年1月30日選擇以顯微手術接合取自上訴人患肢同側大腿的游離筋膜皮瓣，手術中發現皮瓣之支配血管仍然有變異，乃改採同一部位之闊筋皮瓣進行游離皮瓣轉移，所遺留較大之供皮區皮膚缺損則以植皮覆蓋，然手術後第2天皮瓣仍然呈現血液循環不良現象，雖立即進行緊急手術探查及重接血管但仍不見好轉，乃去掉皮瓣皮下組織，保留其皮層進行植皮手術（第5、6、7次手術記錄見本院卷第122至127頁，中譯文見本院卷第223至224頁，醫審會編號第0000000鑑定書見原審醫字卷第99至100頁）。由於上訴人之症狀必須覆蓋以顯微手術接合游離肌皮瓣始能有效治療，林志鴻醫師選擇大腿前側筋膜皮瓣應符合上述需求，而上開顯微手術並未能完全成功，原因為：上訴人患部嚴重損傷後之血管病變，及所選擇皮瓣主要支配血管變異等兩者有關。整型外科手術部分雖然未達成以游離皮瓣治療骨髓炎及覆蓋缺損不為之理想，但仍成功植皮覆蓋皮膚缺損部位。至兩側大腿皮瓣的支配血管（股動脈降支）均有解剖異常，實屬少見，回顧目前文獻報告，並無檢驗可以確實預知該股動脈降支之解剖異常（包括血管攝影、超音波檢查或其他檢驗）與大腿皮瓣的支配血管之相關性，其主要原因係大腿皮瓣為穿透枝皮瓣，其支配血管幾乎為動靜脈之最末端，目前的血管攝影、超音波檢查或其他檢驗並無法查知大腿皮瓣之支配血管走向，一般而言，此等穿透枝皮瓣（含大腿前側筋膜皮瓣）之支配血管走向及其可靠與否，僅能於手術中知悉，與兩位醫師未於術前進行血管攝影或其他檢驗無關（醫審會編號第0000000號鑑定書見原審醫字卷第108至109頁、第157至158頁）。大腿外側皮瓣移顯微手術之術前常規檢查中，並不包含大腿皮瓣之動脈血管攝影。若手術中發現有解剖上血管分布異常，醫師可能會考慮選取另一側肢體之皮瓣進行顯微移植手術或考慮停止手術，先行動脈血管攝顯後再進行後續之皮瓣移植顯微手術（台北榮總回函見本院卷2第198頁）。右下肢在嚴重創傷後，重建游離皮瓣所需的供血動脈勢必已遭受相當病變，上訴人的創傷區範圍廣泛，可靠血管遠在膝關節以上，術中判斷足以供血的動脈仍可能因血管痙攣或血栓而逐漸衰敗，顯微手術未能完全成功，應與上訴人嚴重損傷後的血管病變，及所選擇皮瓣主要支配血管變異等兩者有關，整形外科手術部份雖未能達成以游離皮瓣治療骨髓炎及覆蓋缺損部位的理想，但仍成功移植皮膚覆蓋皮膚缺損部位，上訴人最後右足踝殘障等應與起始創傷嚴重程度相關，且受傷部位在踝關節又屬嚴重開放性骨折，自會影響踝關節功能，林志鴻醫師所進行之第5、6、7次清創及移植顯微手術，應無導致傷勢惡化的醫療疏失（醫審會編號第0000000號鑑定書見原審醫字卷第100至101頁）。
②民法第227條及第227條之1所謂不完全給付，係指債務
人已為給付，因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付之情形，上訴人得否依此主張不完全給付之損害賠償，自須視被上訴人有無可歸責之事由為判斷（最高法院97年台上字第741號判決參照）。本件第5、6、7次手術並無醫療疏失，已如上①所述，被上訴人無可歸責之事由，上訴人依民法第227條及第227條之1規定請求損害賠償，為無理由。
㈡被上訴人對上訴人不負損害賠償責任，故上訴人請求被上訴
人賠償醫療費用2萬6,491元、喪失或減少勞動能力之損害72萬8,640元、非財產上損害300萬元，為無理由。
綜上所述，被上訴人履行系爭醫療契約而由其所屬葉文凌、林
志鴻醫師為上訴人進行第5、6、7次手術，並無可歸責之事由，且未違反告知說明義務、第5次手術為有必要，上訴人依民法第227條及第227條之1規定請求被上訴人賠償損害，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據
，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月9日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官曾錦昌法官周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月9日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。