裁判字號：臺灣高等法院102年侵上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上更㈠字第15號上訴人即被告 李鑒倫 輔佐人即被告之舅 李祖銘 選任辯護人 陳化義 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院100年度侵訴字第5號，中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第13833號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、丙○○前於民國（下同）98年間任職於新北市中和區（改制前為臺北縣中和市，以下均使用改制後之地名）興南夜市之便利商店時，並與就讀國中一年級前往該店消費之未滿14歲代號00000000之女子（00年0月生，姓名詳卷，下稱甲○）結識。嗣於99年4月4日上午8時許，丙○○騎乘機車搭載甲○至新北市○○區○○街○○○巷○○號8樓其舅舅乙○○之住處，迨於客廳用完早餐後，丙○○帶甲○進入房間內，其明知甲○當時就讀國中二年級，可預見甲○為未滿14歲女子，仍不違背其本意，見甲○無明顯的反對意思，竟基於對未滿14歲女子為性交之犯意，先脫掉甲○外褲，與甲○共躺在床上，旋親吻甲○，丙○○即於不違反甲○之意願下褪去甲○之衣褲後，以陰莖插入甲○陰道為性交得逞。越數日，因甲○晚歸，甲○父母詢問甲○行蹤，進而發現甲○與丙○○之即時通對話紀錄中有丙○○詢問甲○「老實說那天很痛」、「我摸你舒服嗎」、「是因為我托（脫）你內褲，你不爽」等對話內容，甲○始對其父母告以上情而循線查獲。
二、案經甲○之母（代號00000000Ａ）訴由新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、00000000A（即被害人A女之母）於警詢時之陳述，是否有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查00000000A於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且核與其嗣於偵查中所證述之情節大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外作為證據之事由，被告及其辯護人於本院審理時表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，00000000A於警詢時之陳述，無證據能力。
二、甲○之警詢陳述是否有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院101年度台上字第3015號、同院101年度台上字第1321號判決意旨可資參照）。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查A女就被告對之所為本件犯行之細節，於法院審理時所為之陳述與其於警詢時之陳述雖未盡相符，惟其於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預；復參諸甲○在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警詢、偵查中，距案發時間較近，記憶清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘部分案情，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護被告之機會，且係依憑其個人知覺經驗所為之指認，對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑；且甲○於警詢中之陳述，均未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，而係基於其個人自由意識所為陳述，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，或有勾串供詞之機會，動機較為純正，且其就被害之時間、地點、相關情節，均能詳予說明，若非親身經歷，自不可能為如此詳細之描述，應無設詞誣陷之故意，足認A女之警詢陳述，具有較可信之特別情況。綜上情況判斷，本院認甲○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
三、被害人甲○及其母親於偵訊時之供述是否具有證據能力：按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案A女受檢察官訊問時，經檢察官告以其尚未滿16歲，依法無庸具結，惟仍應據實陳述（臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第1383號卷第46頁）；是就檢察官訊問證人之原因、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察，難認有何顯不可信之情形。況其於原審業已到庭接受訊問，經直接言詞審理檢視其證詞，復無證據證明偵查中所言有何顯不可信之情況，自可認具證據能力。另甲○母親於偵查中業已依法具結，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有不能真實表意之情狀或遭違法取供情事，是其之偵查筆錄，並無顯有不可信性之情況，亦得認具有證據能力。
四、復按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院94年度台上字第716號判決意旨參照）。查卷附之即時通對話紀錄，核屬通訊保障及監察法第3條第1項第1款所指之「利用電信設備所傳輸之符號、文字」，而為該法所規範之「通訊」之範疇，應無疑義。甲○偵查中所提出其與被告間之即時通對話紀錄，甲○既為通訊之一方，又無事證證明該通訊紀錄係出於不法目的，應屬通訊保障及監察法第29條第3款之不罰行為，依前揭說明，甲○提出之即時通對話紀錄，並無證據排除法則之適用。況對話內容並無遭竄改之情事，其中日期記載之誤差亦得由該即時通對話內容、被告供述或甲○之證述比對而確知，是該即時通對話紀錄具有證據能力。
五、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查其餘本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第50頁背面至第52頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；其餘本案認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、辯護人於本院審理時均不爭執（本院卷第52頁正、背面），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、本件訊據被告坦承於98年8、9月間結識就讀國中一年級之甲○，且認識當時甲○身穿中和國中之制服；相識期間其有使用雅虎即時通軟體與甲○對話，且被告自稱「達倫」，甲○代稱「 嵐迪 」，以及於99年4月4日上午，被告有約同甲○前往位於台北縣中和市○○街被告舅舅之住處，並在該處停留吃早餐及看電視等情，惟矢口否認有脫去甲○衣物，並與甲○發生性行為之犯行，辯稱：我不知道甲○未滿14歲，僅知道甲○就讀國中，我與甲○在舅舅家時，該處沒有其他人在，兩人只有在客廳吃早餐、看電視，沒有進到房間去，當天只有摸甲○的頭髮只有擁抱，沒有與甲○性交，如果我對甲○犯強制性交，我認為甲○事後不可能與我聯絡。甲○當時也認為我沒有插入，並且依甲○所述當時她正生理期。我認為甲○在編故事。我沒有對甲○犯強制性交。我與甲○是在便利商店認識的，我不清楚甲○是國中確切的年級，但我知道她是國中生，甲○在客廳用完餐之後不到1個小時就離去了，我不知道為何甲○要指述我有性侵害她，甲○在事後還有找我，並說有興趣與我作朋友，並沒有及時報警。我與甲○在即時通裡談到性經驗是因為甲○詢問。我與甲○聊即時通那天是開多個視窗，同時也有在聊天室。我覺得聊性經驗很正常。我有問甲○過去一些經驗。我會叫甲○不要說出去是因為我當時有女朋友，我不想讓甲○被別人認為她搶別人的男朋友云云；被告選任辯護人則以：本件唯一重要的證人為甲○，甲○說她案發時不同意，但從3天後的電話、即時通，甲○都表示要買蛋糕為被告慶生，後來也確實有替被告買蛋糕。最高法院也認為甲○的行為與一般性侵害被害人表現不同。即時通對話記錄也無法做為被告有罪之證據，因為都是開玩笑，不能證明本件犯罪。被告沒有前科，對於法律也不了解，無法承認沒有做過的事情，本案證據都矛盾，甲○陳述又與其後行為不符。甲○家人來找被告母親談話時，被告母親基於息事寧人也願意賠償，但不代表被告確實犯罪。從即時通對話記錄，也無法看出被告犯罪之證據，本件是否經過甲○同意，並非單憑甲○所述就可以證明。診斷書也不足證明為被告行為之結果，甲○家人所述都不實，因為他們不了解本案詳細情形，我們認為甲○所述可能經過其家人之不當引導，本件無積極證據證明被告犯罪，希望判被告無罪云云置辯。惟查：
（一）甲○對於其與被告於上開時、地發生性交等情，迭於警詢（前揭偵查卷第6頁至第8頁）、偵查（同上卷第46頁至第
59頁）、原審（原審卷第126頁至第128頁）供證綦詳，而甲○於本件案發後接受醫院醫師檢查之結果為陰部處女膜於5、6、8點中為置有就裂傷，有耕莘醫院永和分院99年4月11日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷（前揭偵查卷第110頁彌封袋）可稽，該傷勢情況與甲○所述遭被告以陰莖插入陰道之情節相符；且甲○於案發後數日，因晚歸，其父母詢問行蹤，進而發現甲○與被告之即時通對話，在詢問甲○後，得知甲○遭被告性侵害等情，亦據甲○之父於原審審理中證述（原審卷第132頁背面至第135頁）等情相符。
（二）再對照被告與甲○於即時通上之對話內容（前揭偵查卷第11頁至第24頁）：
⒈被告於案發前一日，利用即時通訊軟體向甲○闡述自己之
性經驗後，繼為下列即時通訊對話（「達倫」係被告代稱，下稱被告；「嵐迪」係甲○代稱，下稱甲○）：「…被告：『你能給我你的全部嗎!?』，甲○：『只要，不要叫我上床就好/除了這個其他都ok.:)』，被告：『你害怕上床阿（啊，以下同）!?』，甲○：『很怕阿』，被告：『why!?』『怕很痛!?』，甲○：『怕發生萬一==』，被告：『懷孕!?』，甲○：『對阿這類的事』，被告：『怕闢』『我技術這麼棒==!!』『除非是你太雖==!!』，甲○：
『==』…被告：『你現在不想上床是因為你還不能夠信任我!!』，甲○：『是我個人問題==』，被告：『我知道』『心中的疑慮太多才會喇』『等你有了第一次就無敵了』，甲○：『==』…」（即時通對話紀錄日期記載2010/2/13部分，前揭偵查卷第20頁至第21頁背面），並續以相約隔日共赴被告舅舅家之事。上開即時通對話核與甲○於偵查中證稱：我去被告叔叔（舅舅之誤）家的前
1、2天，在即時通上有跟被告說我不要發生性行為等語相符（前揭偵查卷第47頁），堪信屬實。
⒉本件案發後當日，被告與甲○二人復為下列即時通對話：
「…甲○：『你本名叫什麼阿??』，被告：『叫我DELAN就好』『我不喜歡別人較（叫）本名』，甲○：『我想知道啦～』，被告：『why!?』，甲○：『沒有原因就是想知道～我想知道啦～我想知道啦～我想知道啦～我想知道啦～』，被告：『不要我本名男（難）聽』，甲○：『又怎樣我只是想知道～又沒有說要較（叫）你本名～』，被告：『丙○○』，甲○：『喔喔』『你慢慢完（玩）吧～我不吵你～』，被告：『=ˇ=』『今天的事情』『別跟人說』，甲○：『嗯』，被告：『傳開對你我都不好』，甲○：『嗯』…」（即時通對話紀錄日期記載2010/2/14部分，前揭偵查卷第18頁）。核與甲○於偵查中證稱：發生此事後，被告用即時通要我不要把這些事跟別人說、傳開對你我都不好，是我問被告本名等語相符（偵查卷第48頁）。足見本件案發之時，甲○尚不知被告之本名，乃被告對其為性交後，甲○急於知悉被告之真實姓名；而被告於甲○不斷追問後，終告以自己本名，旋提醒甲○不得將性交之事告知他人，並以「傳開對你我都不好」之語為由，說服、提醒甲○為之保密。
3.又本件案發後三日，因被告生日將屆，被告與被害人甲○相約甲○購買蛋糕當面交予被告之時間，續為下列對話：
「…被告：『然後可以要個愛的暴（抱）抱??』，甲○：
『隨便』，被告：『隨便=="』『那愛的親親勒?』，甲○：『黑丟』『看我心情』，被告：『那愛的一砲?』，甲○：『==』，被告：『=="』『怎了?』，甲○：『沒事』，被告：『…』『老實說那天很痛?』，甲○：『有點啦』，被告：『那你說很痛=="』，甲○：『黑丟‧阿』，被告：『我摸你舒服嗎?』，甲○：『幹別說了』，被告：『WHY!?』，甲○：『不想聽』，被告：『我知道你不爽我=="』，甲○：『說個原因阿』，被告：『因為我.....我....都沒打給你ˊˇˋ』，甲○：『==』『說真的，我是有那麼一點不爽/但我現在不是在不爽那個』，被告：『那是?』，甲○：『唉阿！我想說了，我要去睡覺了』，被告：『.....』『你話都說一辦（半）=="』『是因為我托（脫）你內褲』『你不爽?』，甲○：『我是在不爽今天的是（事）==』…」（即時通對話紀錄日期記載2010/2/17部分，前揭偵查卷第17頁背面）。核與甲○於原審審理時證稱：被告在發生性行為後，有在即時通上討論，被告問我會不會痛什麼的等語相符（原審卷第127頁）。被告雖辯稱上開對話是在關心甲○，當時其載甲○撞到自己機車，才問甲○上開內容之事（本院上訴審卷第34頁）；然觀諸上開即時通對話之前後內容，被告係向甲○問及可否於交付蛋糕見面時為「抱」、「親親」、「一砲」等親密接觸動作後，見甲○反應冷淡，疑甲○心生不悅，始詢問甲○「老實說那天很痛」，緊接著詢問「我摸你舒服嗎」，甲○則明白表示不願再提及此事，被告即再以「是因為我脫你內褲」、「你不爽」等問句詢之甲○。是上開對話顯非詢問甲○遭被告機車碰撞之傷勢，而應係被告與甲○雙方談論本件性交之過程中，甲○與被告為性交行為時，曾明白向被告表示很痛等情至明。
⒋由上開甲○與被告之即時通對話內容可知，甲○於偵查及
原審審理時之證述並非虛構情節，況甲○與被告間彼此並無冤仇嫌隙，亦無陷害被告於囹圄之可能。
（三）甲○於警詢時所繪製之被告舅舅住處位置圖（前揭偵查卷第9頁），經原審提示予被告閱覽確認後，被告供稱：沒有意見，位置是差不多等語（原審卷第138頁正、背面）。惟依該位置圖所呈現之沙發、電視方位，自門口進入後行至沙發處，皆無法清楚見到甲○所指發生性行為處之房間內狀況，倘如被告所辯，當日並未帶同甲○進入該房間，僅在客廳吃早餐看電視等情，甲○何以能具體描繪該房間內家具之擺設暨整體隔間之配置。是甲○於原審審理中證稱：剛開始在被告舅舅家吃早餐，吃完就帶我到一個房間，躺著睡覺就發生了，發生性行為等語（原審卷第126頁背面），應堪採信。
（四）要之，依被告與甲○間於本件案發前後之即時通對話內容，甲○事先告知其與被告性交會懷孕、案發後當日甲○急於知悉被告真實姓名、被告提醒甲○務必保密、被告詢及案發之事時甲○表示不願談論等節，復有甲○所繪製之被告舅舅住處位置圖及甲○經醫師檢查其陰部處女膜於5、6、8點鐘位置受有舊裂傷等情，均足以證明甲○證稱於99年4月4日在被告舅舅家，被告對甲○為性交等情，應非子虛，堪信為屬實。
（五）被告於偵查中自承其所使用之即時通帳號為k00000000，甲○則於偵訊時證稱其即時通帳號為eliny108（前揭偵查卷第37、62頁，第110頁）；而甲○之電腦主機經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：以電腦鑑識軟體EnCase（v6.18）將硬碟副本載入並還原刪除資料後，於YahooMessenger預設存放紀錄資料夾內發現甲○8個Yahoo帳號之對話紀錄，匯出後燒錄於電腦鑑識報告所附之光碟內等情，有該局100年1月25日第000000000號電腦鑑識報告在卷（原審卷第19頁至第23頁）可稽。觀諸該電腦鑑識報告所附光碟內儲存之對話紀錄檔案，皆係以超文本標記語言（html）之格式儲存，較之偵卷所附即時通對話紀錄之純文字（txt）檔案格式，顯非一般人所能輕易增刪修改。
再本院詳細勾稽比對偵查卷所附之即時通對話紀錄與上開光碟內甲○帳號「eliny108」與被告帳號「k00000000」之即時通對話紀錄（儲存於Yahoo!Decode\\eliny108資料夾內，檔案名稱為history_k00000000.html），除部分文字因格式編碼不同而呈亂碼外，對話內容及時間記載並無二致，有上開檔案列印紙本1份在卷（原審卷第72頁至第122頁）可考。又證人 張家寧 （被告之女友）於原審審理時證稱：被告在睡覺時，我有看過一、兩次被告即時通之對話內容，一次是在愚人節時，看到他們開始在曖昧，好像後面那次有提到痛不痛什麼的，偵卷所附之即時通對話內容，跟其看到的差不多等語（原審卷第137頁正、背面）；且被告於警詢時亦供承其曾在即時通上為「今天的事情別跟人說」、「傳開對你我都不好」等對話，復於偵查中供述：即時通「是因為我脫你內褲，你不爽?」是其虛構的，再於原審審理中供稱偵查卷第17、18頁所示即時通對話內容是其於案發當日以後與甲○之對話內容等語，顯見被告與甲○之間確有為如前揭所載之即時通對話內容。足認前揭偵查卷所附之即時通對話紀錄內容，並無遭人事後竄改之情事存在。
（六）關於即時通對話紀錄記載之日期誤差，經比對即時通對話之內容，與被告之供述、甲○之證述，還原正確之日期，茲分述如下：
⒈關於對話紀錄日期記載2010/2/11部分，此節核與甲○提
及該日為愚人節，被告亦有稱今天約門診4/1之即時通對話紀錄在卷（前揭偵查卷第23頁背面）可查；故即時通對話紀錄中「2010/2/11」正確之日期應係99年4月1日。
⒉關於對話紀錄日期記載2010/2/13部分，此節有被告與甲
○相約於隔日共進早餐，並前往被告舅舅家之對話內容（見偵查卷第21頁背面至第22頁）。復稽之被告於警詢及偵查中供稱：其有在99年4月3日晚上與甲○透過即時通相約於隔日即同年月4日早上外出見面等語（前揭偵查卷第3頁、第35、36頁），可知即時通對話紀錄中「2010/2/13」正確之日期應為99年4月3日。
⒊關於對話紀錄日期記載2010/2/14部分，有被告向甲○表
示今天的事別跟人說，傳開對你我都不好之對話紀錄內容（偵卷第18頁）。參以甲○於偵查中證稱：於4月4日發生性行為回家後，當天晚上與被告用即時通聊天時，被告要我不要跟其他人說；即時通對話紀錄2010年2月14日之日期，實際上為99年4月4日等語（偵查卷第49頁、50頁），可知即時通對話紀錄中「2010/2/14」正確之日期應為99年4月4日無訛。
⒋關於對話紀錄日期記載2010/2/17部分，有被告與甲○雙
方提及後天為被告生日之對話紀錄內容（偵查卷第16頁背面）。而被告之生日為4月9日，故即時通對話紀錄中「2010/2/17」正確之日期應為99年4月7日。
⒌關於對話紀錄日期記載2010/2/18部分，有被告感謝甲○
贈送蛋糕之對話紀錄內容（偵查卷第16頁）。而甲○於偵訊時證稱：4月8日當天我拿生日蛋糕給被告等語（偵查卷第47頁），故即時通對話紀錄中「2010/2/8」正確之日期應為99年4月8日。
⒍綜上，偵查卷所附即時通對話紀錄所記載之各個日期與實
際對話日期之差距一致，均為49日，實際對話日期涵蓋本件99年4月4日案發前後數日，且該即時通對話紀錄內容，皆係被告與甲○之對話無疑。是被告就此部分所辯，要無足採。
（七）又甲○驗傷診斷之日期，雖距本件案發時相隔一週，惟此驗傷診斷之結果，仍屬其於本件案發後之身體狀態，而得併同卷內所有事證，綜合判斷被告確有本件犯行；再甲○採集檢體之日既與本件案發之日相隔一週，且甲○於偵查及原審均證稱被告未在其陰道內射精等語（偵查卷第47頁；原審卷第130頁背面），是內政部警政署刑事警察局鑑定之結果縱未檢出與被告ＤＮＡ相符之精子細胞或相關檢體，此有內政部警政署刑事警察局99年5月25日行醫字第0000000000號鑑定書在卷（前揭偵查卷第39頁正、背面）佐證，尚屬合理，自難以該鑑定結果據為被告有利之認定。
（八）再者，依卷附被害人真實姓名對照表及被告個人基本資料查詢結果顯示，99年4月4日案發時，被告已年滿19歲，甲○係00年0月出生，為未滿14歲之女子無訛；且被告於99年4月11日警詢時供稱：其自98年7、8月間認識甲○至今，只知道甲○目前就讀國中二年級，是在學學生，有一段時間甲○於下課時會穿著制服來其打工之便利商店玩，其有留下即時通網路帳號給甲○的朋友等語（偵查卷第2頁背面至第3頁）；又甲○於警詢時證稱：「我去全家超商的時候，幾乎都是放學的時候，我身上穿著學校制服，我想他應該也知道是國中生，而且後來今年3月我們再聯絡的時候，有一次我傳簡訊跟他說，我們差6歲耶，所以他應該知道我只有13歲」等語（偵查卷第7頁背面）；甲○復於偵查及原審審理時證稱：「我國中一年級下學期即認識在超商打工之被告，當時係放學後與同學去找被告，我有背書包、穿學校運動服，99年3月被告用即時通與我聊天，案發時我為國中二年級」等語（偵查卷第46頁，原審卷第131、132頁）。綜上所述，足認被告對於甲○於本件案發時係就讀國中二年級等情，應有所知悉。而依國民教育法第2條第1項前段規定「凡六歲至十五歲之國民，應受國民教育」，國民教育法施行細則第8條第1項亦規定「學齡兒童入學年齡之計算，以入學當年度九月一日滿六歲者」，故就讀國中二年級之學生，年紀多未滿14歲，乃一般社會大眾所理解。準此，被告於99年4月4日固非確知甲○之年齡，然其主觀上應已預見甲○可能未滿14歲，猶不違背其本意，而執意對之為本件強制性交犯行，自具有對未滿14歲之少女為強制性交之未必故意甚明。
（九）末查被告始終堅決否認其有對甲○強制性交，甲○於警詢時證稱：「……那天他（被告）叔叔（舅舅之誤）不在家，他跟我說他叔叔全家去台中，所以家裡都沒有……，他就帶我進去叔叔家的小孩房間，裡面有很大的床……，然後他就把他自己的外褲脫掉……，然後我們就躺在床上，他慢慢摸在我身上，之後他就開始親我的嘴」「……他（被告）插進去我的陰道時，我覺得很痛，我跟他說我很痛，然後他就停了……，之後他就把性器官拔出後，然後又繼續親我的嘴，後來我們就繼續躺在床上，過沒多久，他就要我幫他口交，所以我就含著他的性器官……」；並於偵查時仍供以：「有應被告之要求，為之口交，在被告之叔叔家中發生性行為時，被告未用暴力、脅迫或在其食物裡下藥、下毒品」等情（偵查卷第7頁正、背面、第47、48頁）；於原審審理中證稱：「（問：當時被告有射精嗎？）沒有，因為我會很不舒服，我就叫他不要再用了，他後來就沒有再繼續插入了」「（問：當天被告有要求你對他口交嗎？）有」「口交的時間比被告陰莖插入我陰道的時間久」「（問：你當時有說不要或把被告推開嗎？）不太有印象」等語（原審卷第130頁背面至第131頁）。甲○與被告於案發當日，不避男女分際，知悉被告之舅舅全家未在家中，且被告並未對之施以暴力或脅迫，見被告脫卸外褲後，猶與之同榻，嗣於被告之陰莖抽離其陰道後，仍應被告之要求，為之口交，甲○始終未明顯表示其不願與被告性交，被告亦無施暴或脅迫之行為，此外，又查無證據足證甲○與被告性交係違反甲○之意願，罪疑唯輕，自難遽認被告與甲○性交係違反甲○意願。
二、核被告所為，係犯行法第227條第1項之罪，檢察官認係犯同法第222條第1項第2款之罪即有未洽，惟因基本事實相同，原變更起訴法條。又刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪係對未滿14歲之兒童及少年所設之特別處罰規定，自無在適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑之必要，附此敘明。
三、原審據以論科，固非無見，惟查被告與甲○性交，係犯行法第227條第1項之罪，理由已見前述，原判決認被告係違反甲○意願，對之為強制性交，認被告係犯刑法第222條第1項第2款之罪，認事用法，均有未合。被告上訴否認犯罪，固不足取，為原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告知悉甲○係之國中二年級之學生，關於性自主之判斷能力尚未成熟，竟為滿足一己之性慾，置甲○人格、身心健全發展於不顧，而與之性交，已造成甲○心理上甚大之陰影與創痛，影響其人格之健全發展甚鉅，另考量被告始終否認本件犯行，迄今仍未賠償被害人之損失，犯後態度自非良好，兼衡被告犯罪目的、動機及手段，為本件犯行時未滿20歲，年紀尚輕，前無犯罪科刑記錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。
四、被告聲請傳喚甲○，並將之送測謊，另聲請勘驗甲○案發時所穿衣服。惟查甲○業經原審合法訊問，且經交互詰問，其陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定，自不得再行傳喚。甲○既陳述明確而不得再行傳喚，自無送測謊之必要。至甲○案發當時所穿衣服，核與被告有無對甲○性交之待證事實，尚無必要關聯，自無勘驗必要。要之，被告上開調查證據之聲請，均核無必要，均應予駁回。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年7月9日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國102年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。