裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年簡上字第252號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：政府採購法
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度簡上字第252號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告政緯興業股份有限公司代表人林瑞岳被告廣忻國際股份有限公司（原名偉誠國際股份有限公
司）兼代表人 姚迪 成共同選任辯護人 杜承翰 律師
洪大貴 律師 李茂增 律師被告 劉敬賢 選任辯護人 蔡建賢 律師上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國107年10月12日107年度簡字第2058號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106年度偵字第3480號，因被告於原審審理中自白犯罪，原審改依簡易程序審理），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉敬賢為址設臺北市○○區○○○路○○號7樓之「政緯興業股份有限公司」（原經營地址在臺北市○○區○○○路○○○號9樓，下稱政緯公司）協理，負責協助總經理 姚萬貴 綜理政緯公司經營業務； 姚迪成 為原址設臺南市○區○○路○○號
4樓之12之「偉誠國際股份有限公司」（後遷址至桃園市○○區○○○街○○號，更名為「廣忻國際股份有限公司」，下仍稱偉誠公司）代表人，並擔任政緯公司副理，而政緯公司、偉誠公司均係林瑞岳所經營、址設臺南市○○區○○路○○○號之「南緯實業股份有限公司」（下稱南緯公司）之關係企業，其等均係政府採購法第8條所規範之廠商，且劉敬賢、姚迪成均知悉公營事業依政府採購法辦理公開招標時，應有3家以上合格廠商參與投標，始能開標決標，不得由廠商以相互陪標之方式，致使招標機關誤認有3家以上合格廠商投標參與競價，否則將使招標單位人員誤為開標，使開標發生不正確之結果。詎劉敬賢因有意以政緯公司名義參與投標並標得國防部海軍司令部海軍陸戰隊指揮部（下簡稱海軍陸戰隊指揮部）於民國100年9月間辦理之「防水戰鬥靴等6項」公開招標採購案（標案案號：PC00069P056，採最低標決標），唯恐投標之合格廠商未達3家而導致流標，竟邀同無投標、競標真意及履約意願之姚迪成以偉誠公司名義陪標，而與姚迪成共同基於以詐術虛增投標廠商家數，使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於100年9月15日，在臺北市○○區○○○路○○○號9樓，協議由劉敬賢以政緯公司之名義參與投標，並由姚迪成以偉誠公司之名義，且以較高於政緯公司投標金額之價格配合參加投標，以此方式塑造形式上價格競爭，而實質上不為競爭之假象。並由劉敬賢指示不知情之政緯公司職員 吳佳怡 製作政緯公司投標金額新臺幣（下同）410萬2,400元、偉誠公司投標金額431萬3,600元之投標文件後，於100年9月19日（起訴書誤載為9月22日，應予更正）下午5時投標截止前某時，由吳佳怡前往 高雄市 ○○區○○路○號之海軍陸戰隊指揮部，將政緯公司投標文件交與本件採購案之承辦人員參加投標，而姚迪成則託由高雄廠務人員，亦持偉誠公司之投標文件前往上址，交與本件採購案之承辦人員參加投標。嗣本件採購案於100年9月20日辦理開標，投標廠商除有政緯公司、偉誠公司外，洽有不知情之彪琥鞋業有限公司亦參加投標，致招標機關人員陷於錯誤，誤認已達3家合格廠商投標予以開標，而由政緯公司以
388萬元得標，因而使開標發生不正確之結果。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案檢察官、被告劉敬賢、政緯公司、姚迪成、偉誠公司及其等之辯護人於本院審理程序中，就本判決後列所引用傳聞證據之證據能力，均同意有證據能力，且迄於本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等傳聞證據做成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應俱有證據能力。
二、本判決後列所引用之其餘非供述證據，查無有何偽造、變造或不法取得之情事，且與本案待證事實具有關連性，復經本院於審判期日踐行調查證據程序，本案檢察官、被告劉敬賢、政緯公司、姚迪成、偉誠公司及其等之辯護人對於該等非供述證據之證據能力亦無異詞，是該等證據亦應均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據被告劉敬賢、偉誠公司兼代表人姚迪成、政緯公司代表人林瑞岳於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第145頁、本院卷第218、274、275頁），並經證人姚萬貴於高雄市調處調詢（見調查卷第11頁至第13頁背面）、證人吳佳怡於高雄市調處調詢及偵查（見調查卷第15頁至第17頁背面、偵查卷第37、38頁）時證述明確，復有廠商投標報價單、通聯紀錄查詢系統查詢單、支票、通聯調閱查詢單、電子領標紀錄、公開招標更正公告、更正決標公告、商工登記公示資料查詢服務列印資料等件在卷可稽（見調查卷第18至25頁、偵查卷第47至61頁），足認被告劉敬賢、姚迪成及被告政緯公司、偉誠公司代表人坦承上開犯行之自白，確與事實相符，應可採信。綜上，本案犯罪事證明確，被告劉敬賢、姚迪成、政緯公司、偉誠公司違反政府採購法之犯行，均堪認定，各應依法論科。
二、論罪之理由
㈠、政府採購法制訂之目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與投標之各廠商係行為人所掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定之妨害投標罪（最高法院106年度台上字第46
0號判決意旨參照）。查本案被告劉敬賢、姚迪成均明知偉誠公司無投標之真意，為使本件採購案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，亦俾使政緯公司得以減少競爭，提高得標承作之機會，遂由其等先行約定，以被告偉誠公司名義，以其等商定之較高於被告政緯公司投標金額之標價，佯為參與投標，而以詐術虛增投標廠商數，企圖於開標前營造形式上比價之名，俾被告政緯公司得以順利得標，則其等之行為，已使海軍陸戰隊指揮部辦理「防水戰鬥靴等6項」採購案之招標程序，被告政緯公司、偉誠公司雖具形式上比價之名，實質上則由被告劉敬賢、姚迪成控制前揭被告政緯公司、偉誠公司投標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。則被告劉敬賢、姚迪成所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。被告劉敬賢係被告政緯公司之受雇人，被告姚迪成則為被告偉誠公司之代表人，其等因執行業務犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，被告政緯公司、偉誠公司自應分別依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金。
㈡、被告劉敬賢、姚迪成就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
三、對原判決之評價：
㈠、原審認被告劉敬賢、姚迪成、政緯公司、偉誠公司均罪證明確，因而適用政府採購法第87條第3項、第92條，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌政府採購法之制訂目的，在於建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率、功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，詎被告劉敬賢、姚迪成為使政緯公司得順利得標，在表面上製造相互競爭之假象，使招標單位人員產生誤認而誤為開標，致生不正確結果，損及政府採購法上開立法目的及功能，有害於公益，所為誠屬不該。另衡酌被告劉敬賢、姚迪成坦承犯行之犯後態度，及被告劉敬賢、姚迪成均無前科之品行資料。兼衡被告劉敬賢自述大專畢業之智識程度，目前從事彈藥拆解工作，月收入約4萬多元，經濟狀況小康，與配偶及2名子女同住之家庭生活狀況，無重大疾病之身體狀況；被告姚迪成自述大專畢業之智識程度，現從事彈藥拆解、銷燬工作，月收入約5萬多元，經濟狀況尚可，獨居於公司宿舍，已婚育有3名未成年子女之家庭生活狀況，身體狀況尚可等一切情狀，對被告劉敬賢、姚迪成均量處有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準；被告政緯公司、偉誠公司則均科處罰金20萬元，並說明被告政緯公司、偉誠公司既為法人之社會組織體，與自然人有別，事實上無法以服勞役代替罰金之執行，依法不得諭知易服勞役之折算標準（最高法院82年度台非字第176號判決意旨參照）。復說明被告劉敬賢、姚迪成均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲念被告劉敬賢、姚迪成因一時失慮，致罹刑典，歷此偵、審程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，且被告劉敬賢、姚迪成既因思慮未周而觸犯本件犯行，若令其入監服刑，刑罰之烙印效應恐使其等前途蒙塵，亦將使其生活發生重大之變動，佐以被告劉敬賢、姚迪成均能坦承犯行，足見已有悔意。經本院審酌，毋寧給予被告自新之機會，認尚無逕對被告劉敬賢、姚迪成施以自由刑之必要，是以上開對被告劉敬賢、姚迪成所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別宣告被告劉敬賢、姚迪成各緩刑2年。並依同法第74條第2項第4款之規定，考量被告劉敬賢、姚迪成之經濟能力，暨被告劉敬賢、姚迪成於本院分別表示同意檢察官量刑之意見等情（即願接受繳交公庫9萬元之緩刑條件，見審訴卷第149頁），命被告劉敬賢、姚迪成均應向公庫支付9萬元，以啟自新，兼收預防再犯之效。
並就沒收部分敘稱：
⒈按刑法有關沒收部分規定業經修正，並自105年7月1日起
施行。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；修正後刑法第2條第2項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是依上述規定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，先予敘明。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項至第3項、第38條之2第1項分別定有明文。而查被告政緯公司因受雇人即被告劉敬賢違反政府採購法第87條第
3項之行為，而得締結如上揭事實所示標案之契約，則政緯公司若未締約即無從獲取執行各該契約之利潤，是政緯公司因執行該合約所賺取之利潤即應認屬政緯公司所獲之直接利得。本院酌以財政部所發布之「稅務行業標準分類暨同業利潤標準」（見原審卷第155頁），其中擴大書審純益率自97年至101年均為6％，是以此標準作為估算被告政緯公司因執行前開標案契約所獲利得之依據，應屬衡平、妥適。從而，被告政緯公司因而獲有純益232,800元（以決標金額338萬×6％)，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、檢察官上訴意旨略以：上訴人同意原審法院逕以簡易判決處刑，係基於上訴人在原審準備程序中，具體求處各被告罪刑，且對被告政緯公司未扣案犯罪所得388萬元予以沒收，然原審卻改依「稅務行業標準分類暨同業利潤標準」中之擴大書審純益率6％為標準，估算被告政緯公司因執行前開標案契約所獲利得23萬2,800元後予以沒收，嚴重妨害上訴人訴訟上之權利，因上訴人若知該情，必不同意原審改以簡易判決處刑，僅同意原審以簡式審判程序審理本案。為維護上訴人程序上之公平正義，請求將原判決撤銷，發回原審依刑事訴訟法之規定審理。縱認對被告政緯公司未扣案犯罪所得
388萬元全部宣告沒收有過苛之虞，亦應依「稅務行業標準分類暨同業利潤標準」皮鞋製造業淨利率7％計算始合理。
綜上所述，請將原判決撤銷云云。
⒈按簡易判決處刑，分為經檢察官聲請而開啟及由法院逕行開
啟兩種情形。而由法院逕行開啟者，即刑事訴訟法第451條第2項規定：第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪案件，檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。業已賦予法院無庸得到檢察官之同意，逕行將通常程序轉化為簡易判決處刑之權限。卷查被告劉敬賢、偉誠公司兼代表人姚迪成、政緯公司代表人林瑞岳於原審準備程序時，均業已自白犯罪，有原審準備程序筆錄在卷可佐（見原審卷第145頁），且其自白有相關證人證詞及書證等補強證據可資佐證，是以原審本於前開法律規定，認為宜以簡易判決處刑，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，於法並無不合。檢察官上開上訴意旨徒以前詞指摘原判決不當，為無理由。至檢察官聲請勘驗原審錄音，欲證明被告劉敬賢、姚迪成、政緯公司、偉誠公司均同意檢察官具體求刑之條件後，當事人才均同意原審改以簡易判決處刑等情，然原審逕以簡易判決處刑並無違誤，業據上述，檢察官此部分之聲請自無調查之必要，併此敘明。
⒉諭知沒收部分：
⑴按刑法沒收新制，就犯罪所得之沒收，參諸立法理由，係採
總額原則，不問成本、利潤，均應沒收，考其目的並非僅在便於計算實際犯罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，是除刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人及第38條之2第2項有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予諭知沒收或酌減外，只要犯罪行為人直接為犯罪或自犯罪產出而取得者，均應沒收，並無賦予法院得將犯罪類型化而另行權衡改以淨利沒收定義犯罪所得之意義及範圍。尤其犯罪涉及雙務契約，若該交易為刑事法律所禁止，且行為人應受刑罰之行為同時為相對人得行使民事撤銷權之重要事由者，不問相對人行使與否，被告因履約而受領相對人之給付均屬犯罪所得，至其所為對待給付既屬對價關係之成本費用不應扣除，亦且為民法第180條第4款規定之不法原因之給付不得請求返還，則新制沒收即便具有準不當得利衡平措施性質，此時犯罪所得仍應客觀認定，而非行為人與被害人間財產平衡之方法，殊無將雙務契約犯罪時所為對待給付類型化予以扣減成本之必要。又沒收新制法院就犯罪所得應義務沒收而無審酌空間，過苛條款則考量沒收對犯罪行為人重大侵害或違反公平原則以致產生不公正或牴觸過度禁止原則，賦予法院在總額原則下例外判斷調整之權限。是沒收標的物已不復存在，而價值之追徵對行為人之社會復歸有所妨礙，事實審法院即應依個案審查沒收對行為人有無過度之重要情形而應適用過苛條款。
⑵查本案被告劉敬賢、姚迪成所為妨害投標罪，本屬政府採購
法所禁止，被告政緯公司因得標完成對待給付後所受領之價款，不惟與本案妨害投標犯行有直接關聯，且均屬本法應沒收之犯罪所得，不因有對價關係而得免除，更不能類型化而僅就其所得之利潤沒收，應有刑法第38條之1第1項前段之適用，至為明確。惟查本件標案，固由被告政緯公司以388萬元得標，然海軍陸戰隊指揮部扣除逾期罰款259,960元及減價金額241,724元後，實際取得之價款為337萬8,316元，而非得標金額388萬元，有海軍陸戰隊指揮部108年1月14日海陸督察字第1080000473號函暨所附結算驗收證明書在卷可憑（見本院卷第115至118頁）。又本件標案業經被告政緯公司確實履行，且海軍陸戰隊指揮部亦未撤銷採購契約，是海軍陸戰隊指揮部業依據契約受領對待給付，並無證據證明受有損害，且被告政緯公司施作本件標案，因海軍陸戰隊指揮部再驗結果不合格，而全數重製，有政緯公司與海軍陸戰隊指揮部往來之公文即政緯公司101年2月7日政緯字第10102070001號函、海軍陸戰隊指揮部101年2月23日海陸督察字第1010002042號書函、政緯公司101年3月1日緯新字第101030101號函存卷可按（見本院卷第199至203頁），被告政緯公司因此自另耗費不少成本，且其犯罪所得33
7萬8,316元已經其受領用為公司營運之一部，衡酌上開各情，如就被告政緯公司所得價款全部沒收追徵（總額原則），將危害該公司之存在及運作，而對其復歸亦有重大影響，揆諸前開說明，則就被告政緯公司所得價款全部沒收追徵，對該公司而言實屬過苛，而應適用刑法第38條之2第2項過苛條款之規定酌減，例外採取淨利沒收，即僅就所得利潤部分予以沒收。
⑶參諸一百零一年度營利事業所得稅結算申報案件擴大書面審
核實施要點第2點規定：「凡全年營業收入淨額及非營業收入【不包括土地及期定著物（如房屋等）之交易增益暨依法不計入所得課稅之所得額】合計在新臺幣3千萬元以下之營利事業，其年度結算申報，書表齊全，自行依法調整之純益率在下列標準以上並於申報期限截止前繳清應納稅款者……應就其申報案件予以書面審核。……經營兩種以上行業之營利事業，以主要業別（收入較高者）之純益率標準計算之。」而被告政緯公司100年度營利事業所得稅結算申報書，其全年營業收入淨額及非營業收入合計在3,000萬元以上，非屬適用前揭實施要點之案件，應依其申報內容，以其該年度收入總額減除各項成本費用、損失，核定其所得轉及應納稅額，有財政部臺北國稅局108年1月21日財北國稅審一字第1080003412號函暨檢附之100、101年度營利事業所得稅結算申報資料及核定通知書（營利事業名稱：政緯興業股份有限公司）在卷可稽。又依財政部所發布之「稅務行業標準分類暨同業利潤標準」（見原審卷第155頁），皮鞋製造業97至101年度同業利潤標準之淨利率為7％，則原審逕依擴大書審純益率自97年至101年之6％為標準，作為估算被告政緯公司因執行前開標案契約所獲利得之依據，容有未洽。然本院審酌被告政緯公司經海軍陸戰隊指揮部扣除逾期罰款259,960元及減價金額241,724元後，實際取得之價款為337萬8,316元，業據上述，且如前所述被告政緯公司施作本件標案，因海軍陸戰隊指揮部再驗結果不合格，而全數重製，自因此另耗費不少成本，則衡諸上開各情，本案被告政緯公司之犯罪所得以淨利率7％計算，自屬過高，酌以被告政緯公司實際取得之數額，依淨利率7％計算為236,482元（33
7萬8,316*7％＝236,482，未滿1元部分四捨五入），與原審沒收（追徵）之數額23萬2,800元，僅相差3,682元，參酌本件標案上開履行情形，原審經估算而對被告政緯公司沒收（追徵）23萬2,800元，即難認為過低而有誤。綜上，原審諭知被告政緯公司未扣案之犯罪所得23萬2,800元沒收之，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無不合（原判決認定之理由，雖為本院所不採，其結果則無不同，由本判決予以補正，不予撤銷），是檢察官上訴意旨就沒收部分，指摘原判決不當，亦無理由。
㈢、綜上，經核原判決就認定沒收之理由，雖與本院認定不同，但結果則無不合，其餘部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。檢察官執前詞上訴，指摘原判決不當，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官朱政坤法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年5月30日
書記官方柔尹附錄本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。