裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第641號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第641號上訴人即被告 陳吉利 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第568號，中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：陳吉利知道可發射子彈具有殺傷力的改造槍枝及具有殺傷力的子彈，都是屬於管制物品，沒有經過中央主管機關的許可，不能夠擅自寄藏、持有，卻仍然基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈的犯罪故意，於民國106年間某日，受綽號「春榮」友人（真實姓名、年籍不詳）所託，未經許可代為保管附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力的改造手槍1支及具殺傷力的子彈3顆（另同時收受保管附表編號3至5所示物品），將該等槍枝、子彈藏放在其位於高雄市○○區○○路○段000巷0號的住處內，並於107年間知道「春榮」死亡後，變更寄藏的犯罪故意為持有的犯罪故意，繼續無故持有該等具殺傷力的槍枝、子彈。之後於108年3月31日凌晨3、4點左右，陳吉利因故與 藍國猛 發生爭執，雙方相約在高雄市○○區○○○路○○○號鳳農市場後門談判，陳吉利並請不知情的 陳義川 （經檢察官為不起訴處分確定）從其住處拿取裝有上述槍枝、子彈的包包到場，而陳吉利取得該等槍枝、子彈（子彈已經上膛）後，與前來赴約的藍國猛及其友人 洪國勝 、 鄭元欽 發生拉扯，過程中，陳吉利不慎擊發子彈1顆（即附表編號
4所示物品）。之後因警方據報前來，雙方遂逃離該處，陳吉利並將上述槍枝、子彈遺落在現場，經一旁友人 謝耀輝 （已由原審判處罪刑確定）發現，將該等槍枝、子彈撿起，送至陳吉利住處交還給陳吉利。之後經警方調閱鳳農市場後門監視錄影畫面，得知陳吉利持有槍枝、子彈，乃於108年4月1日下午3點36分左右，持檢察官核發的拘票，前往陳義川位於高雄市鳳山區的住所（地址詳卷）拘提陳吉利，並扣得附表編號5所示物品，陳吉利再帶同警方人員至其住處前的草叢內取出附表編號1至3所示物品，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告陳吉利（下稱被告）及辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第120頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告於本院審理中，坦白承認有前述犯行。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的自白（見警卷第
6至11頁、偵卷第67至69、121至124、199至202頁、訴卷第63至65、394、417至425頁、本院卷第82、120、126至130頁）：證明本案全部犯罪事實。
（二）證人謝耀輝（見警卷第22至25頁、偵卷第127至129頁）、陳義川（見警卷第18至21頁、偵卷第124至127頁）、洪國勝（見警卷第26至31頁、第129至131頁）、藍國猛（見警卷第33至36頁、偵卷第131至132頁）、鄭元欽（見警卷第38至41頁、偵卷第132至134頁）在警詢、偵查中的陳述、鳳農市場後門監視錄影畫面翻拍照片（見警卷第73至87頁）：證明被告於108年3月31日凌晨，因與藍國猛等人發生衝突拉扯，不慎擊發子彈，因而遭警方循線查獲的相關事實。
（三）高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第61至63、67至69頁）、現場查獲照片（見警卷第65至66、71至72頁）、扣押物品照片（偵卷第97至99頁）：證明警方人員於108年4月1日查獲被告過程中，扣得附表編號1至3、5所示物品的事實。
（四）內政部警政署刑事警察局108年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第81至86頁）、108年10月28日刑鑑字第1080098580號函（見訴卷第101頁）：證明扣案如附表編號1至3所示槍枝、子彈送鑑結果如附表各該編號「鑑定結果或備註」欄所載。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實欄所載的犯罪行為，已可認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、關於法律修正的說明：被告行為之後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第4項、第8條第4項等規定，已經於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，而此次修正的立法理由主要為：「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」。可知本次修法的目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，而認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致的必要，故於第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，均依第7條規定處罰。而此部分修正將使「持有改造手槍」的犯罪行為，原本是依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7條第4項、第8條第4項處罰（最高法院100年度台上字第3724號刑事判決可為參考），於修正後則均改依刑責較重之同條例第7條第4項處罰，故修正後的規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項的規定論處。
二、所犯罪名部分：
（一）本件被告寄藏附表編號1所示槍枝的犯罪行為，是犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項的非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；而其寄藏附表編號2所示子彈的犯罪行為，則是犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項的非法寄藏子彈罪。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例所稱的「寄藏」與「持有」行為，都是將物品置於自己實力支配之下，只是「寄藏」必須先有他人的持有行為，之後行為人方受他人委託而代為保管。而寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，雖然亦屬持有，不過此時的持有乃是受寄的當然結果。因此，單純的「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管的「持有」，既然是「寄藏」的當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括的評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號刑事判決可為參考）。從而，被告於「春榮」死亡前因代為保管而持有附表編號1、2所示槍枝、子彈的行為，自不另論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條4項的非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪。又被告在「春榮」死亡之後，改以為自己持有的意思繼續持有附表編號1、2所示槍枝、子彈的行為，雖然是屬於犯罪行為的繼續，但其犯罪的罪質並未加重，故仍以情節較重的寄藏罪名予以論處即可。
（三）檢察官雖然認為被告前述犯罪行為，應該成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條4項的非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪。然而，被告一開始是因為「春榮」的寄放，方會因保管而持有附表編號
1、2所示之槍枝、子彈，已如前述，依據前述說明，其行為自應論以「寄藏」而非「持有」罪名。又檢察官此部分主張雖有誤會，但因為上述非法寄藏、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等罪名，都是屬於同一條項的罪名，故不需要變更起訴法條。
三、被告以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
四、刑的加重、減輕事由
（一）被告前述犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑⒈被告先前因為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以
91年度上更一字第56號刑事判決，判處有期徒刑2年確定（另併科罰金新臺幣10萬元）；又因殺人未遂等案件，經本院以94年度上訴字第811號刑事判決，判處有期徒刑7年、3月（之後經裁定減為有期徒刑1月15日）確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第43號刑事判決，判處2年2月（另併科罰金新臺幣10萬元）、3年（之後經裁定減為有期徒刑1年6月）確定。上述5罪所判處之有期徒刑，並經本院以98年度聲字第25號裁定應執行有期徒刑11年8月確定，入監執行後，於102年2月1日獲得假釋出監，並於104年12月31日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，所為符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。
⒉被告的辯護人雖然主張：被告前案所犯槍砲案件，時間距
今已經超過10年，而構成累犯的其他案件，罪質則與本案不同，無法顯示被告有刑罰反應力薄弱的情形。
⒊司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為
解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。本件被告上述構成累犯的前案，是於104年12月31日執行完畢，故被告開始犯本件犯行的時間距離前案執行完畢相差2年多，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的中期；又被告前案因故意犯罪而入監執行，卻未能因此而知道警惕，反而又犯下前述犯行，且其構成累犯的前述案件中，雖有部分案件罪質與本案不同，但也有2件與本案相同，亦為違反槍砲彈藥刀械管制條例的案件；另被告先前犯案時間距離本案發生時間雖然較為久遠，但此乃是被告在監執行時間較長所致，並非被告前案執行完畢後知所悔悟、避免再犯的緣故，又被告經長久刑之執行，卻仍再犯本案，更足以彰顯其確有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在，故辯護人上述主張，無從作為被告不需依刑法第47條第1項規定加重其刑的理由。
⒋因此，被告所為上述犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）本件無從適用刑法第59條規定酌減其刑：⒈被告及辯護人雖然主張：被告並非主動購買槍枝，是因為
「春榮」拿來寄放才會持有。而被告之後並沒有使用這些槍彈，是因為藍國猛要找被告理論，且藍國猛的同夥也有帶槍，被告擔心自身安危，才會把槍彈帶出。此外，被告犯後始終坦承犯行，並主動帶同警方把槍彈取出，若非被告引導，警方不見得能查獲槍彈，足見被告犯後態度良好，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量持有具殺傷力的槍枝、子彈，乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，更遑論被告先前已有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例的前案紀錄，對上述嚴禁持有槍、彈的法律規範，自然甚為清楚，卻仍然為本件犯行。且依卷內事證，亦未顯示其是因為特殊環境或原因才為本件犯行，故其的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另被告僅因要與藍國猛談判，就令他人取來具殺傷力的槍枝、子彈前往赴約，足見被告逞兇鬥很的心態（若如被告所辯，其會擔心自己安危，則不論是藉由第三人從中排解或乾脆不予赴約以避免多生事端，均無不可，實無持槍、彈與藍國猛進行談判的必要）。此外，對照被告本案的整體犯罪情節及其所為上述犯行法定刑，即使考量被告犯後坦承犯行、帶同警方取出槍枝、子彈等情節，本院也認為並無即使宣告法定低度刑期仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。因此，被告及辯護人此部分主張，尚難予以採認。
（三）本件無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑：被告雖供稱附表編號1、2所示槍枝、子彈的來源為「春榮」，但被告陳稱「春榮」已經死亡，且始終未提供「春榮」的具體年籍資料，自然無從查獲其槍枝、子彈來源，而此亦有高雄市政府警察局鳳山分局108年10月23日高市警鳳分偵字第10873988400號函及所附職務報告可以證明（見訴卷第93至95頁），故被告並無法依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定予以減輕其刑。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）檢察官起訴意旨另主張：被告所持有具殺傷力之子彈，除附表編號2所示3顆外，另有附表編號3、4所示子彈各
1顆，故而認為被告此部分行為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
（二）附表編號3所示子彈經送鑑定結果，因無法擊發，故認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局108年10月28日刑鑑字第1080098580號函在卷可證（見訴卷第101頁），自非槍砲彈藥刀械管制條例所管制而禁止非法寄藏、持有之子彈。至於附表編號4所示子彈，雖經被告在鳳農市場予以不慎擊發，但依現存事證，亦無從認定該顆子彈確實符合現行子彈具殺傷力的鑑認標準（參偵卷第86頁鑑定書所載，需以「子彈試射設備」進行試射後，可完全穿透厚度0.65mm鋁製監測板，方能鑑認具殺傷力），自不得遽為不利於被告的認定。但此部分如果成立犯罪，依據本件起訴意旨，亦與被告前述經論罪科刑之寄藏具殺傷力子彈犯行、寄藏具殺傷力槍枝犯行，分別具有事實上一罪關係（僅寄藏數量有所減縮）、裁判上一罪關係，故不另諭知無罪。
六、上訴論斷的理由
（一）原審認為被告前述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條4項、刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第55條、第42條第2項等規定，並審酌：「被告於92年及94年間已因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經法院判決有罪確定，並入監執行完畢，當知持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，可能對於他人之身體、生命、安全，及對社會治安、社會秩序造成潛在之威脅與風險，為我國法令所明文禁止，且為司法機關嚴加查緝對象，卻仍非法寄藏改造槍枝及子彈，且因與藍國猛發生口角糾紛，即持上述槍枝、子彈至鳳農市場與藍國猛談判，並於談判過程中取出與對方對峙，而不慎擊發，所為實有不該；但念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告寄藏本案槍枝、子彈之時間、持有數量及態樣，且除本案為警查獲以外，查無證據證明被告曾持上述槍、彈另犯他罪；另參酌被告除構成累犯部分不重複評價外，另有其他前科紀錄之素行狀況；及被告自陳為國中肄業之智識程度，擔任送貨員，收入狀況（見訴字卷第427頁）」等一切情狀，就被告上述犯行量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣
6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日之折算標準。
（二）原審另就沒收部分說明：扣案如附表編號1所示之改造槍枝1枝（含彈匣1個），乃為槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。另如附表編號2所示子彈3顆，因均實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，非違禁物，故均不予宣告沒收。至如附表編號3、4所示之物，依卷內事證無從認定屬具有殺傷力之子彈，亦非違禁物，自無從宣告沒收。
（三）經核原判決之認事用法均無違誤，量刑結果堪稱妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確（原審就附表編號5所示物品未予諭知沒收，雖未說明其理由，但附表編號5所示彈匣，並非與其他物品一起查獲，且無證據證明與屬於違禁物之附表編號1所示槍枝有何相關，亦無證據顯示其本身是屬於違禁物，而無從予以宣告沒收。故原審此部分只是理由稍有欠缺，由本院予以補充如上即可）。
（四）被告雖以：「⒈原審漏未依刑法第59條規定酌減其刑；⒉被告自始即坦承犯行，應可獲得最高幅度之減輕，且依據被告搜尋之其他案情類似的案件，法院所判處的自由刑刑度介於3年2月至3年8月之間，故原審量處有期徒刑3年10月，實屬過重」等理由，提起上訴。然而，關於被告上訴理由⒈部分，並不可採，已如前述；再者，就「被告犯後坦承犯行」此一事項，原審於量刑時已經加以審酌，又被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其自由刑部分的法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，故原審所量處的3年10月有期徒刑，已經相當接近最低度刑，實屬大幅從輕量刑；再者，被告所稱之另案判決，其犯罪情節與本案並不完全相同，原本就無法相提並論，況被告更有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而應加重其刑、並應提高其加重幅度的累犯前科存在，此更非其他案件之被告所可比擬，而在被告有上述前案及前述其他量刑審酌事由的情形下，原審就自由刑部分所量處之3年10月，已屬寬厚，並無過重之不當。因此，被告以前述事由提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月28日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───┬──────────────────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果或備註│├──┼───────┼───┼──────────────────────┤│1│改造手槍│1支│送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認│││（含彈匣1個）││係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土│││││造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。│├──┼───────┼───┼──────────────────────┤│2│具殺傷力之非制│3顆│⑴指內政部警政署刑事警察局108年4月22日刑鑑│││式子彈││字第1080035001號鑑定書及108年10月28日刑鑑│││││字第1080098580號函中所指具有殺傷力者。│││││⑵為非制式子彈，均由金屬彈殼組合直徑約8.9mm│││││金屬彈頭而成，經實際試射，均可擊發，認具殺│││││傷力。│├──┼───────┼───┼──────────────────────┤│3│不具殺傷力之非│1顆│⑴指內政部警政署刑事警察局108年10月28日刑鑑│││制式子彈││字第1080098580號函中所指不具有殺傷力者。│││││⑵經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。│├──┼───────┼───┼──────────────────────┤│4│無證據證明具有│1顆│指陳吉利於108年3月31日在鳳農市場不慎擊發之│││殺傷力之子彈││子彈。│├──┼───────┼───┼──────────────────────┤│5│彈匣│2個│在證人陳義川住處扣得│└──┴───────┴───┴──────────────────────┘