裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第142號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第142號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊博森選任辯護人陳惠妤律師
李嘉苓律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院109年度易字第376號，中華民國110年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告己○○（下稱被告）被訴竊盜罪為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由如附件。
二、檢察官上訴意旨以：告訴人燦坤實業股份有限公司具狀請求檢察官上訴，理由略以：㈠燦坤華榮門市於民國108年3月
4日即案發前一日，先由員工丙○○將前一日之店內營收現金放回金庫並填載當日營收報表後，3月5日案發當日再由證人甲○從金庫將現金取出並置於收銀櫃檯抽屜內，至當晚門市結束營業進行盤點時，發現現金短少一節，除經證人甲○及店長戊○○於審判中到庭結證明確外，並有金庫監視器影像擷圖可憑，應足以認定燦坤華榮門市於3月5日確有現金短少情形。㈡被告除多次開啟抽屜外，尚有諸多可疑舉動，業經原判決認定在案，且被告辯稱自己是因為收銀櫃檯的抽屜不好拉，所以才會去檢查抽屜，而且是受同事 梁雋傑 所託，才從抽屜下方拿取標價卡云云，業經證人戊○○及甲○到庭證稱並無發現或是聽聞同事反應收銀檯的抽屜有任何問題，而被告原本要聲請傳喚梁雋傑到庭作證，事後也捨棄傳喚，故被告上開所辯僅止於空言，並未提出任何證據以實其說，顯不足採。被告是在沒有任何正當理由的情況下前往收銀櫃檯多次開啟抽屜、雙手在抽屜下方翻動，再從抽屜下方拿走不需要的標價卡，種種不合理的行為均足以認定被告的犯罪事實。㈢測謊固不得作為認定犯罪事實之單一或重要證據，惟被告己○○是在前述涉有重大犯罪嫌疑的情況下，又無法通過測謊，偵查檢察官才據以起訴；測謊僅是作為認定被告本案犯罪事實的佐證，並無原判決所指摘作為認定被告涉犯竊盜犯行的單一或重要證據。反之，另一名曾經開啟收銀櫃檯抽屜的員工乙○○，就是因為開啟抽屜的時間短暫，且別無其他可疑動作，已可合理排除其犯罪嫌疑，檢察官才在涉有重大嫌疑的被告未通過測謊的情形下，判斷已無對乙○○進行測謊之必要，益徵檢察官並未把測謊作為本案的重要證據，亦無原判決所指摘因乙○○沒有一同接受測謊而難以比對本次測謊準確度之疑慮，原判決認事用法尚有未洽，請求撤銷原判決云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠據告訴人110年1月27日刑事請求上訴狀第2頁㈣所載，即
據甲○所述，係由其職務代理人即訴外人丙○○於108年3月4日晚間22：05進入金庫區，復於金庫前填具當日營收報表，後於22：06時陸續分4次放入4包款項（放入之款項屬紙鈔或硬幣，未可得知），而隔日一早即由證人甲○取出前述金庫內之款項並放置於收銀台中，並於108年3月5日當晚門市結束營業盤點時，方發現金額短少等情（本院卷第21頁），然除原判決已敘明不能確認甲○當日上午從金庫拿出營業款時金額是否確有97,032元？是否全數放入收銀櫃台抽屜內？等旨外，復查：甲○於偵查中稱：「我也負責掌管金庫內的現金，…我印象中金庫內有備用款4萬元，前二天的營收9萬多，我從中拿走前二天的營收9萬多元，我沒有去清點多少錢，營收是用保全入金的袋子裝起來。再從備用款拿15,000元放籃子裡。」（他字卷第25頁）「（問：營收現金是放在現金袋裡面？現金袋長什麼樣子？）是。現金袋是銀行保全提供的，是透明的，裡面的錢我們都會用橡皮筋捆著，放入袋子裡再捲一下。」；「（問：現金袋的塑膠袋大約多大？）錢放進去之後還可以再轉一圈。」（原審易字卷第176、180頁），而經原審勘驗監視錄影結果顯示：甲○點鈔之動作，並未單獨先將裝有營收之透明袋內現金清點金額，而是將現金拿出按照鈔面金額分類與收銀台取出之現金混放後再加以清點總額（原審易字卷第51頁），而且證人戊○○於偵查中稱：「當天累積二天的營收大8萬8千元的現金，都放在保險箱內，早上甲○去拿出來，放到抽屜內，之後下班清點，發現裡面只剩下16,000元的現金，遺失了72,000元，監視器只能看到甲○拿錢到抽屜放錢，無法確定他是否確實將8萬8千元的現金都放入抽屜內。」等語（他字卷第18頁），再由戊○○於原審證稱各節以觀，該店當天發現錢少了，完全是由甲○1人之說詞，而戊○○稱不知道，或稱我沒有問、或稱沒有確認等語（原審易字卷第149-158頁），則甲○究竟從金庫取出多少錢放在抽屜內，只係甲○1人之供述，而未明確。又查甲○於原審及本院均證稱：當日加總的營業額是191,000元，但錢只有119,000元，我就楞在那裡，因為數字很相似，我就想說是不是我算錯了等語。（原審易字卷第181-182；本院卷第227頁），可知甲○結帳時發現金額有異竟是「以為我算錯了」？而依甲○所供各節以觀，當時抽屜內其放入之前2日營業收入依帳目上之記載應為現金袋內之97,032元，然其於當日結帳時，加入當日
3個樓層之營收，少了71,000元，然因當日3個樓層之營收係各別點帳無誤後始與上開前2日之營收一起再點帳，所以所謂少了71,000元，應係甲○早上自金庫取出之前2日營收現金袋內之現金數額，然如該現袋內原先有97,032元，少了71,000元，其內即只有26,032元在內，幾乎是少了近3倍之金額，如以紙鈔而言，其厚度以普通人而言，一摸即應有感覺，而甲○既自稱負責掌管金庫內的現金之人，平時摸鈔票之時間亦不少，然71,000元體積不小，據辯護人與檢察官於原審之爭論中可知至少為1.3公分之厚度，甲○身為算錢取錢之員工，早上自金庫取錢，晚上結帳，該筆前日之營收既係用保全入金的袋子裝起來，如以其中少了近3倍之金額竟然感覺不出來？實與常理有違。此既因甲○當日早上拿出金庫時沒點算即放入抽屜內，晚上如係拿出同一包錢，其中少了近3倍的數目，何以無感？而須經由帳目與現金結算，先認係少了72,000元，嗣於金庫內留存之現金核算，又改為少了71,000元，可證甲○對早上自金庫取出之金額究竟為多少，完全無感！而其拿出金庫時既未點算，如何能以如此草率的方式，將記帳與現金之差額推認係遭他人竊取？㈡至於證人梁雋傑否認有委託被告拿取標籤卡一事，經查被告
於警詢時供稱：「當天是沒有的，因為梁雋傑當天休假，只是他有跟我提過特別的標籤卡跟Ａ3紙要先留，因為數量不多的關係，所以我看到那個活動要用的標籤卡才會特別留（警卷第4-5頁），及其於偵查中稱：「我確實是去拿標籤卡，當時4月要辦活動，每次標籤卡數量都會不足，梁雋傑在去年辦完活動，有跟我說下次辦活動前，要先將標籤卡保留下來，不要讓別人拿走。」（他字卷第25頁），而證人梁雋傑於本院證稱未向被告提及標籤卡之事，係基於其「如果依照工作上的邏輯推想是不會講這種話」為回答（本院卷第28
3頁），故而證人梁雋傑既係依工作常理推想，則其是否有於1年前告知被告，尚無從為證，則其上開證詞尚亦不足為被告即有竊取本案71,000元之證據。
㈢證人戊○○於警詢時稱：「（問：有無其他人知悉該筆金額
放置該抽屜內？該疊新台幣有無其他包裝？）這我不確定。透明塑膠袋。」、「我發現他有翻動抽屜，並且時間比較長，並觸踫到該款項時，他向我解釋是要修理抽屜；然而我發現己○○有再從放置款項抽屜的下方櫃子內取出二本粉紅標價卡，…」（警卷第12、16頁），於原審證稱：「（問：所以你們認為遺失的錢一定是有從袋子裡面拿的？）有。（問：袋子裡面的錢少了？）是」（原審易字卷第167頁），則該包甲○放入的鈔票係有用橡皮筋捆著且用透明塑膠袋裝著，而非散置於抽屜內，如要抽取其中71,000元，勢必要花些時間打開透明塑膠袋及橡皮筋，再將剩下的金額原樣用透明塑膠袋及橡皮筋放好，再將取得之款項自抽屜後方推掉落後，才再由抽屜下方撿拾，而由被告在該抽屜前之動作，並無法看出其有如此之動作，自非可以被告曾翻動抽屜及自抽屜後方取物，即推定係撿拾其推掉落於抽屜下方之鈔票，且71,000元非小數目，被告是否能輕易在其他同事面前完成所有動作誠然有疑？且證人戊○○亦稱「我發現己○○有再從放置款項抽屜的下方櫃子內取出二本粉紅標價卡」等語，並未看見被告有自該處取得鈔票，縱而原審曾勘驗監視錄影帶記錄被告所持之2本標籤卡中間有空隙，然並未確知係鈔票，自非得以被告有上舉動，而推定被告有竊取該抽屜內之鈔票。
㈣依偵查中勘驗報告所示，其中認為被告有疑之舉動為收銀台
錄影擷圖34-55（偵卷第42-52頁），嗣經原審再度勘驗監視器之影像（原審易字卷第46-51頁），均可看出該時有同事在附近，且無法看出被告有取鈔票之影像或被告竊取財物時巡視四周之神情。
㈤乙○○於警詢時稱：「（問：經調閱監視器發現，當日3月
5日你曾去翻動遭竊現金所放置之抽屜，請敘明因何事前去翻動收銀台旁的抽屜？）我當時是要去找尋會員申請書。」（警卷第8頁）其於偵查中亦稱：「（問：當天為何會接觸到現金存放的抽屜？）找文具，當天店裡在盤點…」（他字卷第24頁，可證該抽屜內雜物甚多，且未上鎖，該公司對現金之管理難謂嚴謹，自非得以1人點算金額有短少，即推認係被告竊取。
四、檢察官依告訴人燦坤實業股份有限公司具狀請求上訴意旨，認為被告仍有竊盜行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官王勢豪提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官林家聖法官惠光霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年9月28日
書記官黃月瞳附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度易字第376號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告己○○選任辯護人李嘉苓律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6873號），本院判決如下：
主文己○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○為高雄市○○區○○路○○○號「燦坤實業股份有限公司3C華榮門市」（下稱燦坤華榮門市）之店員，負責銷售及管理庫存，而涉嫌利用上班職務之便，意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國108年3月
5日19時16分許，趁燦坤華榮門市其他員工未及注意之際，竊取收銀櫃台抽屜內現金新臺幣（下同）7萬1,000元得手。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、「犯罪事實應依證據認定之」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定事實所憑之證據，其證明必須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始可為有罪之認定；若檢察官提出之證據，其證明未達到「超越合理懷疑」之確信程度，則舉證不足，本於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決。
三、檢察官認為被告己○○涉犯竊盜罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人戊○○（燦坤華榮門市之經理）、甲○（行政人員）、乙○○（銷售人員）於警詢及偵查中之證述、燦坤華榮門市員工出勤表、人事基本資料表、監視器錄影光碟、檢察事務官勘驗報告、影像畫面截圖、法務部廉政署測謊鑑定書作為證據。被告己○○則堅決否認犯罪，辯稱：我於當天19時15分打開櫃台抽屜要找東西，因為抽屜卡卡的，所以我蹲下來用手從下面弄看看，剛好發現抽屜下面堆放先前活動用的標籤卡，我就拿出來放到二樓休息室，我沒有偷抽屜裡的錢等語。
四、經查：㈠證人戊○○雖於警詢時指稱：108年3月5日10時50分許，
行政人員甲○將前二日累積營業額暫放在收銀櫃台抽屜內，到了22時許結帳清點時，發現短少7萬1,000元。當天上班員工計有甲○、己○○、乙○○、 陳韋 中、 莊柏鈞 、 邱弘旭 、 李明峰 6人，經調閱監視器錄影畫面發現僅甲○、己○○、乙○○3人動過抽屜，其中以己○○翻動時間較長，並有碰觸抽屜內現金及從抽屜下方的櫃內取出兩本粉紅標價卡。經我詢問己○○為何上述舉動，他的解釋是要修理抽屜以及另名員工丁○○曾經請他拿取粉紅標價卡備存，但經我向丁○○查證並無此事，所以我認為己○○的嫌疑較大，我猜測他可能是將抽屜內的現金先從上層抽屜撥落到下層櫃子內，再假藉拿取標價卡，而將現金夾帶其中竊取得手等語（鼓山分局高市警鼓分偵字第10870588000號卷【下稱警卷】第11至12、15至16頁）。且經本院勘驗監視器錄影畫面，被告己○○自當日19時15分20秒起，確有開啟收銀櫃台抽屜翻找物品並碰觸到抽屜內現金（因監視器鏡頭是由被告身後上方處朝櫃台抽屜方向拍攝，被告身材高壯又站在抽屜前，鏡頭僅拍攝到被告背部及雙臂動作，未拍攝到抽屜內情形）；隨後被告蹲下並伸手在抽屜下方活動（因櫃台桌面遮住而看不到手部動作），然後左手先從抽屜下方櫃內抽出粉紅色標價卡又放回去，右手繼續在抽屜下方活動並將抽屜下方物品挪到左邊，再雙手一起拿出兩本粉紅色標籤卡（兩本之間有空隙）後離開櫃台（19時19分23秒），此有勘驗筆錄及截圖照片為證（本院109年度易字第376號卷【下稱本院卷】第47至48、71至79、161至162頁），形跡固然可疑。然而上述監視器鏡頭既因被告身體或櫃台桌面遮住，而未實際拍攝到如證人戊○○所猜測被告先將抽屜內現金撥落抽屜下方櫃內，再以標籤卡夾帶取出之影像，自不能徒以臆測而透視桌面下動作，而輕率推論其有此行為；況且，依監視器畫面顯示，當日曾經開啟收銀櫃檯抽屜之人，不只於證人戊○○所稱甲○、己○○、乙○○3人，另有店員李明峰曾於當日16時7分、16時45分及16時46分開啟抽屜（警卷第49頁）；而被告上述舉動，則均在同事 陳韋中 視線範圍內，但被告於上班時間更有多次無人在櫃台附近之行竊機會，應無選擇同事在旁隨時可能遭發現之時機下手之理，不能僅以被告形跡可疑又不能自圓其說，即認定其確有竊盜犯行，仍須有其他證據證明。㈡證人甲○雖到庭證稱：我當時負責的工作包括管理燦坤華榮
門市金庫內現金，具體工作內容是在早上開店前從金庫拿出「備用金」及「營業款」，到晚上結帳核對帳表符合後，再放回金庫。所謂「備用金」是指營業時預備找零給顧客用的零錢。燦坤華榮門市金庫內固定留存4萬元的備用金，每天開店前要拿出1萬5,000元，分給3個樓層的收銀機內各放5,000元的零錢以供找零給顧客。而所謂「營業款」則是指每日營業所收的現金，在保全人員尚未運走入金以前，暫時存放金庫內。每天開店前將尚未保全入金的「營業款」全部拿出來，是為了方便晚上進行帳表核對時，不用再多跑一趟金庫，拿出來的「營業款」會用橡皮筋捆好，放入一個透明的現金袋裡。依「收銀日報表」記載，108年3月5日上午開店前，我從金庫拿出營業款9萬7,032元及備用金3萬元，金庫內剩下備用金1萬元。我所拿出營業款9萬7,032元是3月3日及4日尚未保全入金的營業款總額；拿出備用金
3萬元除了固定要放到3個樓層收銀機的零錢各5,000元（合計1萬5,000元）以外，另外的1萬5,000元則是我打算當天拿去銀行換零錢，但後來沒拿去換。我是將營業款9萬7,032元用橡皮筋捆好，裝進透明現金袋裡，放入收銀櫃台抽屜內，再將本來要換零錢的1萬5,000元壓在現金袋上。
當天晚上營業結束後清點現金時，我先將3個樓層的收銀機收來的現金分別清點核對無誤後，再將櫃台抽屜內所放現金拿出來，與剛剛點過的現金混在一起清點，因為我們入金時只寫一個總金額，不用分日期，所以會全部混合後，做一次確認，這樣入金當天就不用重新處理。108年3月5日報表營業款總額19萬1,937元，而我將全部營業款混合清點結果是11萬9,937元，相差7萬2,000元，我第一個想法是可能我誤寫，但我重新計算兩次仍然不對，我才覺得好像是現金不對。然後我早上壓在營業款現金袋上面那疊現金（要拿去銀行換零錢的備用金）是1萬5,000元，但晚上清點卻變成
1萬6,000元，反而多出了1,000元，我本來以為是我早上從金庫多拿了1,000元，但我去清點金庫內的現金沒有短少，我這時的想法就是我早上放在抽屜內的錢被動過了。我將這多出的1,000元歸回營業款，重新計算營業款短少金額為
7萬1,000元等語（本院卷第174至182頁）。然而，依證人甲○於審判中另證稱：我於108年3月5日上午從金庫內拿現金出來時，並沒有清點營業款有多少錢，就直接放進收銀櫃台抽屜內。我說營業款有9萬7,032元，這個金額是依據報表記載的數字，但前一天的營業款也不是由我清點及記載，因為3月4日我休假，而是另一位同事「芷希」清點放入金庫並記載在報表上的，當時燦坤華榮門市共有6個人可以開金庫。我於第二天（3月5日）銷假上班時，並沒有重新清點營業款，習慣上都不會再去算等語（本院卷第184至185、196至197頁）。燦坤華榮門市金庫既非僅由證人甲○掌管，且甲○於108年3月4日休假，當日營收款並非甲○本人清點放入金庫，報表上營業款金額亦非由甲○記載，而甲○於翌日（3月5日）上午從金庫拿出營業款時又未經清點，而是直接將現金袋放入收銀櫃台抽屜，當日晚間結算清點時，又未單獨清點現金袋內現金，而是與當日營收款及備用金混合後再加以清點，均如前述，則甲○於當日上午從金庫拿出營業款時，金額是否確有9萬7,032元；晚間結算清點時，短少金額是否確為收銀櫃台抽屜內現金、金額是否為7萬1,000元，均未能確定；何況證人戊○○於偵查中更證稱：
我從監視器畫面只有看到甲○在當天上午將錢放到抽屜內，無法確定是否有將營業款全數放入抽屜，當初也有懷疑過她等語（高雄地檢署108年度他字第5052號卷【下稱他卷】第18頁），尚難以甲○上述證詞，對被告為不利之認定。
㈢至於證人乙○○（燦坤華榮門市銷售人員）於警詢及偵查中
僅陳稱：我翻動抽屜是要找會員申請書，我沒有看到抽屜內有錢，也沒有拿等語（警卷第8頁、他卷第24頁），亦未對被告作任何不利的指述。何況案發後，證人甲○、乙○○與被告己○○均經檢察官列為竊盜嫌疑人，併就有無竊取現金一事同送測謊，僅因甲○通過測謊而己○○未通過測謊，即免除乙○○接受測謊，起訴己○○而對甲○、乙○○二人均為不起訴處分，此有法務部廉政署108年廉測字第38、39號鑑定書、臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6873號不起訴處分書可參（他卷第39至86頁、高雄地檢署109年度偵字第6873號卷【下稱偵卷】第59至61頁）。然而，測謊之原理乃在於檢測人體血壓、呼吸、心跳及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人之陳述是否真實，但因受限於受測者臨場之心理、生理及當時外在的狀況，鑑定結果難免有出入，受測者有無說謊與其受測時生理反應變化，並非均有必然絕對之因果關係，故各國司法實務上對於測謊之據證能力，亦有完全予以排除者。我國刑事訴訟法並無強制測謊之規定，關於測謊之證據能力如何，亦無明文。實務上測謊如具備一定嚴格條件，雖不完全排除其證據能力，但僅得作為供述證據是否可採之參考，尚不能採為論罪之單一或重要證據（最高法院107年度台上字第4610號判決同此見解）。因此，本案被告己○○未通過測謊，除了確實是說謊以外，尚不能排除因緊張、恐懼、身體狀況不佳或個人體質等可能因素，本不得作為認定竊盜之單一或重要證據；況且，同案嫌疑人乙○○既未併同接受測謊，更難以比對本次測謊的準確度，不能僅以國籍、性別、年齡、生長環境及背景均與被告不同之同案嫌疑人甲○通過測謊，而被告未通過測謊，作為被告說謊之證明，而推論其必定有竊盜犯行。
㈣綜合以上說明，燦坤華榮門市金庫共有6人可開啟，而非僅
由證人甲○掌管，且甲○於案發前一日休假，營收款並非其本人清點放入金庫，報表營業款金額亦非其記載，而甲○於案發當日銷假上班，於上午從金庫拿出營業款時又未經清點，而是直接將現金袋放入收銀櫃台抽屜，當日晚間結算清點時，又未單獨清點現金袋內現金，而是與當日營收款及備用金混合後再加以清點，而不能確認甲○於當日上午從金庫拿出營業款時，金額是否確有9萬7,032元、是否全數放入收銀櫃台抽屜內；晚間結算清點時短少金額是否為收銀櫃台抽屜內現金、金額是否為7萬1,000元。店內監視器又未拍攝到如證人戊○○所猜測被告先將抽屜內現金撥落抽屜下方櫃內，再以標籤卡夾帶取出的影像，而純屬戊○○個人臆測。測謊結果在司法實務上又不能作為認定犯罪之單一或重要證據。更何況經理戊○○於當日發現現金短少後，隨即命在場員工相互搜身並檢查包包，亦未在被告身上或包包搜到失竊贓款，此經證人戊○○於審判中證述明確（本院卷第159頁）。
被告舉動雖有可疑，但畢竟證據不足以證明確有竊盜犯行，法院自不能以臆測推斷代替警方科學查證，以免造成冤枉。
五、檢察官所提出之證據，既未能證明被告竊取上述現金，應認舉證不足，而不能成立竊盜罪名。此外，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據足以證明被告有何犯行，本案即屬犯罪不能證明，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。
中華民國110年1月6日
刑事第九庭法官林柏壽以上正本係照原本作成。
如不服本判決，得於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月8日
書記官林豐富以上正本證明與原本無異。