裁判字號：臺灣臺南地方法院89年易緝字第94號刑事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
7臺灣臺南地方法院刑事判決八十九年度易緝字第九四號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人公設辯護人乙○○右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴(八十八年度偵字第九八六四號)及移送併辦（八十九年度毒偵緝字第二三三號），本院判決如左：
主文丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣叄萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叄佰元折算壹日。
扣案安非他命壹包（淨重貳點玖參公克）沒收銷燬之、序號0000000000號之行動電話壹支、分裝匙貳支、塑膠空袋伍個均沒收。
販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○於民國八十八年六月間起，多次向綽號「 阿喜 」之不詳姓名男子購入二級毒品安非他命，除供自己施用（施用部分另行處理）外，並基於意圖營利之概括犯意，連續於同年七月二十九日及八月三日，計二次在台南縣永康市○○街「花之鄉」出租套房九０七室販賣安非他命予甲○○（另案偵辦），每次賣半錢重，售價新台幣（下同）三千元，嗣經警於同年八月六日查獲甲○○，由 何某 配合警方，打丁○○之序號0000000000號行動電話，佯稱欲購買毒品，約 陳某 於同日二十一時五十分許，在台南縣永康市○○路○○○號前之雙子星檳榔攤前交易，屆時丁○○果然依約攜帶安非他命前往，即遭埋伏警員當場查獲而未遂，並在陳某駕駛之牌照Ｄ２－８６１２號小客車內起出安非他命一包（含袋重三‧二公克）、塑膠夾鏈袋五個、序號0000000000號行動電話一支、分裝匙二支。
二、案經台南市警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊係與甲○○共同出資向「阿喜」購買安非他命吸食，證人甲○○亦認識阿喜云云。然查：
（一）右揭事實業據甲○○於警訊中證述甚詳，經何某以電話與被告相約欲購買毒品，被告果依約攜帶毒品安非他命前往赴約，且其所攜帶之數量亦與二人平時交易之數量（半錢重）相吻合，足證何某警訊所供為真實。雖何某於偵訊及本院審理中翻異前供，改稱以往係被告無償提供其安非他命，供其試貨云云，惟若被告僅多次供其試貨，而證人甲○○均未購買，此不但有違常情，亦與被告所稱之二人合資購買毒品等情不符，顯然不足採信，此外，被告及證人甲○○均稱二人僅認識一個多月，二人並不熟，衡情焉有無償提供安非他命供其吸用二次之理。
（二）且本件復有被告攜帶預備出售之安非他命一包、塑膠夾鏈袋五個、序號0000000000號行動電話一支、分裝匙二支扣案可資佐證。
（三）參以被告與證人甲○○相識，彼此並無恩怨等情，業據被告 陳明 在卷，衡情證人應無挾怨誣攀之理，所證尚屬可信，綜上各情，參互印證，被告上開所辯顯係臨訟飾卸之詞，無足採信。
（四）次查本件被告因始終未承認有販賣犯行，固無從得悉其究竟以何價格買入再行出售以牟利，惟查販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，且為政府嚴加追緝之犯罪，人盡皆知，被告販售安非他命予明來寶，苟無從中賺取買賣差價，衡情應無平白甘冒峻罰之危險，義務轉讓安非他命予他人之理，是販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，其販入之價格當比販出之價格為低，應屬合理之推論，其有賺取差價牟利之事實甚明，因此，即使未經查得販賣之實際利得，但除非別有事證，足認係按同一價量轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所不足，是被告意圖營利販賣安非他命之犯行，亦堪認定。
（五）又被告所有之扣案證物確為安非他命，並有法務部調查局（八九）陸（一）字第八九０５０一一０號檢驗通知書在卷足憑，是被告前述所辯顯係飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告販賣毒品安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於八十八年八月六日二十一時五十分許之販賣犯行，係由證人甲○○經警授意購買，並無購買之合意，應構成同條例第四條第二項、第五項之販賣安非他命未遂罪。其先後多次販賣既遂及販賣未遂一次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並依法加重其刑，法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。被告非法持有安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。爰審酌被告品行、犯罪之目的、手段、被告販賣毒品，戕害他人身體健康甚鉅，對社會秩序損害非輕，及其販賣之數量、時間長短、犯罪後飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、又扣案之安非他命一包（淨重二．九三公克）係違禁物，依法宣告沒收並銷燬之，另扣案之序號0000000000號行動電話一支、分裝匙二支、塑膠夾鏈袋伍個為被告所有，供其販賣毒品所用之物，應依法宣告沒收。被告以每次三千元，共販賣二次予甲○○，業據證人甲○○於偵查中證述明確，是被告販賣毒品所得至少應為現金六千元，為犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已費失，併依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、併案意旨略以：丁○○經觀察勒戒完畢後，復基於同一販賣安非他命之概括犯意，與友人戊○○（應由檢察官另行起訴）基於共同之犯意聯絡，於八十九年一月二十一日下午五時許及同日晚間十時左右，在台南市大成國中及民生路上之不詳地點，由戊○○車上把風，注意有無警方查緝，丁○○下車與第三人丙○○交易之方式，販賣安非他命與丙○○吸用，丁○○並將其專供毒品交易所用之電子秤寄存於戊○○處，丁○○並與戊○○另共同販售海洛因與其他不詳姓名之人，嗣經警於八十九年一月二十二日凌晨一時十五分許，於台南市○○路○段○○○巷○○號前，查獲戊○○及其所保管之電子秤一個，並由 黃某 配合警方，於丁○○打序號0000000000號行動電話聯絡黃某到台南縣西港大橋附近加油站旁之檳榔攤欲交付毒品時，然經丁○○發覺逃逸，後於八十九年五月十五日十四時許，經警於台南縣○○鄉○○村○○街八之一八五號七樓之六緝捕獲丁○○，並搜出安非他命二包、海洛因及第三級毒品FM2八顆云云。經查：
（一）其中被告販售第一級毒品海洛因及持有第三級毒品FM2八顆部分與被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，其犯意有別、犯罪構成要件亦不相符，與本案無連續犯之關係，顯非本院審理範圍，應予退回地檢署另行偵查起訴。
（二）至於檢察官併辦意旨認被告亦曾與第三人戊○○共同販售安非他命與第三人丙○○云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。此部份之事實業為被告所否認，經查證人戊○○於檢察官偵查中稱被告係販賣毒品海洛因（於本院審理中，證人戊○○則否認任何共同販賣毒品之犯行），並未證述被告有販賣安非他命與丙○○之犯行；次查經本院調閱丙○○（證人丙○○經本院傳拘無著）涉嫌違反毒品條例案件偵查卷宗（八十八年度毒偵字第四三０號等卷）之結果，證人丙○○雖自承吸用安非他命，但其陳述之供貨者多人均非被告，有該卷證可稽，是檢察官移送之該部分，被告犯罪尚屬不能證明，此外，復無其他積極證據證明被告有公訴人所指此部份販賣安非他命犯行，惟公訴人認與前開起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官柯怡伶到庭執行職務中華民國八十九年九月十九日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
法官石家禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官葉東平中華民國八十九年九月二十日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑、處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。