裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上更(一)字第122號刑事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上更(一)字第122號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林國泰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國94年12月22日臺灣花蓮地方法院94年度訴字第377號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第3402號、第3403號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號）、火藥陸瓶（含瓶共重玖拾貳點捌陸伍公克）、未扣案之電鑽壹支、焊槍壹支均沒收。又未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，緩刑肆年，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號）、火藥陸瓶（含瓶共重玖拾貳點捌陸伍公克）、未扣案之電鑽壹支、焊槍壹支均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之槍械、子彈及彈藥之主要組成零件火藥為管制物品，非經許可不得製造、持有、轉讓，竟於民國（下同）93年8、9月間某日，在花蓮縣○○鎮○○路○○○號住處，持其所有之電鑽及焊槍各1支，同時製造可發射子彈具殺傷力之土造長槍二支（槍枝管制編號分為0000000000號、0000000000號），製造完成後，一支供己抓山豬使用，另一支（槍枝管制編號：0000000000號）則於93年8、9月間某日，在花蓮縣萬榮鄉萬榮村萬榮7之1號 吳明貴 住處，轉讓予吳明貴持有。乙○○為發射上開土造長槍，而於
94年1月間某日，在花蓮縣萬榮鄉附近某處，自姓名年籍不詳之陳姓友人處取得火藥6瓶（含瓶共重92.865公克）而持有之。 嗣經警 於94年9月14日，在吳明貴上開住處搜索，扣得乙○○所轉讓之土造長槍一支（槍枝管制編號：
0000000000號），再於同日至乙○○位於花蓮縣○○鎮○○路○段○○○號之1居所搜索，扣得其持有之土造長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及火藥6瓶（含瓶共重
92.865公克），乙○○對於製造具殺傷力之土造長槍二支之行為，於偵查機關尚未發現時自首而接受裁判。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有上開槍枝2枝、火藥6瓶扣案可證，此外並有照片6幀附卷可參。另扣案之土造長槍2枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），經送驗鑑定結果認：均係由木質槍身及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊槍管側邊導火孔之底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；此有內政部警政署刑事警察局94年9月27日刑鑑字第0940144490號槍彈鑑定書乙份附卷可查，是上開扣案之土造長槍2支具有殺傷力一節，堪予認定。另扣案火藥送鑑後，分別檢出碳粉、硫磺及硝酸鉀等成分，認係黑色火藥，此亦有前開單位94年11月7日刑鑑字第0940144462號鑑定書乙份附卷可稽。又火藥，業經內政部依法於86年11月24日以台（86）內警字第8670683號公告為彈藥爆裂物之主要組成零件，被告乙○○持有之火藥6瓶堪認為槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項所稱之彈藥主要組成零件，被告自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較
（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，同年0月00日生效，其為製造、轉讓行為時，該條例第11條第1項規定「未經許可，製造第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」；同條第2項規定「未經許可，轉讓前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元罰金」。修正後已改列至同條例第8條，第1項規定製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，法定刑修正為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金；第2項規定轉讓槍枝之法定刑修正為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1、2項之規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍砲主要組成零件罪並未修正，尚無比較新舊法問題，爰適用現行法之規定。
（二）被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開製造具有殺傷力之土造長槍罪及持有彈藥主要組成零件罪間，有方法目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之製造具有殺傷力之土造長槍罪處斷；修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
（三）被告行為後，刑法第51條亦有修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（四）被告行為後，刑法易服勞役之折算標準已修正，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」。而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。修正後刑法第42條第3項前段則規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日」。
比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
三、論罪科刑
（一）核被告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第2項之未經許可製造及轉讓具有殺傷力之土造長槍罪（現行條例第8條第1、2項）、現行槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有彈藥主要組成零件罪。公訴人漏未論及被告持有彈藥主要組成零件罪，惟起訴事實已敘及，本院自應併予審究。被告乙○○製造槍枝後繼以持有之行為，乃製造後當然之內含行為，而為製造行為所吸收，不另論罪。被告乙○○同時製造2枝土造長槍，所侵害者為同一社會法益而觸犯一個罪名，為單純一罪，只論以一個製造具殺傷力土造長槍罪，公訴人認被告乙○○此部分犯行係屬連續犯容有誤會，應予更正。而其持有火藥之目的係為發射上開土造長槍，雖於製造完成後4個月始持有，應與製造土造長槍之行為有牽連關係，所犯製造具有殺傷力之土造長槍罪及持有彈藥主要組成零件罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之製造具有殺傷力之土造長槍罪處斷。所犯製造及轉讓具有殺傷力之土造長槍二罪間，犯意各別，所犯構成要件不同，應分論併罰。
（二）又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。經查，證人 蘇正志 即查獲警員於本院前審證稱：「（查扣之二把土造長槍，有無詢問被告乙○○該槍枝來源？）我有問被告乙○○，被告乙○○說係自己製造的。（這二把長槍原先知悉係何人製作？）不知道。（是否因乙○○自己承認你才製作筆錄？）是的。（是否因被告乙○○之供述製造而移送其製造槍械？）是的」等語（本院上訴卷第71-2頁）。即警員雖查獲被告持有土造長槍，然持有之原因或製造或撿拾不一而足，被告於警員不知其持有原因前即供出是自己製造，應符合上開對於未發覺之罪自首而受裁判之要件，就製造長槍罪部分，應有刑法第62條自首減輕其刑之適用。雖然最高法院向來有「裁判上之一罪其一部犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力」之一貫見解（90年度台上字第5435號、84年度台上字第4516號、76年度台上字第7107號判決），然本件因製造而持有長槍之行為，係因製造而當然內含之行為，為製造行為所吸收，與製造行為並無裁判上一罪之關係，應無上開判決之適用。
（三）另查，被告乙○○與原住民之太太，住於原住民地區，並承租國有山坡地種植桂竹，山中常有野豬出現，91年間曾被山豬咬過，為保護生命財產始向當地原住民學習製槍技能以供打獵之用，因吳明貴亦有打獵之需求而將其中一支轉讓吳明貴使用等情，業據其供述在卷，並有 蔡宗漢 診所診斷證明書乙紙在卷可佐，足見其製槍及打獵之行為已近於原住民習性，難以苛責，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1、2項製造、轉讓行為之法定刑分別為5年、3年以上有期徒刑，依其犯罪情狀，顯有情輕法重及犯罪情狀可資憫恕之情形，科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第
59條之規定減輕其刑。爰審酌被告乙○○並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可查，其犯罪手段、方法、其製造槍枝之動機僅為防身之用，轉讓槍枝係因吳明貴要求，對社會尚未構成重大危害，及其犯後坦承犯行，尚知悔悟，於員警查獲前自首製造槍枝罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑4年，用啟自新。末查被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1、2項之罪，均經本院判處有期徒刑1年6月，而其犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項第3款、第3條第1項第4款之減刑要件，爰減刑如主文所示，並定其應執行刑。
（四）在被告乙○○住處扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）、火藥6瓶（含瓶共重92.865公克），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，在吳明貴住處扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）及火藥，雖亦屬違禁物，然已在吳明貴之宣告刑下沒收，無庸重覆宣告沒收。另未扣案電鑽、焊槍各一支，為被告乙○○所有，且係供其製造具殺傷力土造長槍之工具一情，業據被告乙○○於原審審理中供述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至警方另扣案之底火、鉛彈、鋼彈、槍管、通槍條等物，雖分為被告乙○○及吳明貴所有，但尚無證據證明上開物品係供本案犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、原審予被告乙○○論科固非無據，惟⑴未考量被告就製造長槍行為有自首減刑之適用；⑵就檢察官起訴轉讓長槍予吳明貴部分，未予判決；⑶併科罰金易服勞役之折算標準未及適用修正後刑法第42條第3項之規定；⑷未及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，均有違誤，被告上訴指摘原判決違法，為有理由，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第62條、第42條第3項、第74條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第51條第5款、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第4款、第7條、第12條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月21日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官陳有信中華民國97年3月21日附錄本案論罪科刑之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、2項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租、或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。