裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞再字第2號民事判決
裁判日期：民國99年08月23日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞再字第2號再審原告乙○○再審被告台通廣告股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，再審原告對於中華民國98年9月1日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第4號、99年3月24日本院98年度勞上字第21號確定判決、99年6月10日最高法院99年度台上字第1061號民事裁定，提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500第l頊、第2項前段定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算。本件再審原告於前訴訟程序提起第三審上訴，經最高法院以不合法為由裁定駁回上訴，並於民國（下同）99年6月24日送達裁定正本，是再審原告於99年7月21日提起本件再審之訴，稽諸前開說明，尚無不合，合先敘明。
二、本件再審原告起訴主張略以：㈠再審被告於一審法院所提的被證一再審被告廣告業務團隊95
年1月至5月展覽攤位銷售排行榜，顯示再審原告的業績相較之下排名是在全省香港展部門25名的AE排名占第7名，這還不包括再審原告被訴外人香港人 陳章祥 所騙簽給 徐櫛森 的16個攤位，依再審被告提出之上開證物，再審原告並無勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款對於工作不勝任之情形。
民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。雖然再審原告離再審被告所要求承諾的業績每個月至少簽10個攤位數差太遠，但相較之下，再審原告業績排第7名，法院如經斟酌再審原告乙○○的業績排名是在全台灣北中南的香港展部門25名AE招攬香港展的業績排名是第7名，則再審原告何來有不能勝任再審被告展覽部門客戶主任職務之情事。
㈡再審被告展覽部門的香港人訂定考核標準「每人每個月最少
要簽10個攤位數」確實是無人可及的目標，第一、二審法院所舉證的都是每個月偶爾有人達到，並非同一個人每個月都達到。排名第1的AnyaShih於95年1月至5月雖然有66個攤位，但有1月及2月二個月業績未達每月至少10個攤位數（台北同事並非業務能力較好，而是大部分的參展商都在北部市場，同時依口卡制度好的客戶都被台北同事登錄為其專屬口卡客戶，且台北早台中成立一年多，台中公司展覽部門是再審原告受訴外人香港人陳章祥之託於94年8月1日才成立），排名第2的CherryLo於95年1月至5月有1月及2月及3月三個月業績未達每月至少10個攤位數，排名第3的Eivata於95年1月至5月雖然有66個攤位，但有1月及2月二個月業績未達每月至少10個攤位數，排名第4的GeorgeJan於95年1月至5月有1月及2月及3月三個月業績未達每月至少10個攤位數，排名第5的IreneLo於95年1月至5月有1月及2月及3月三個月業績未達每月至少10個攤位數，排名第6的MillerChen於95年1月至5月有1月及2月及4月及5月四個月業績未達每月至少10個攤位數，同時有1月的業績是掛零。排名第7的再審原告JimmyLIu於95年1月至5月沒有一個月達每月至少10個攤位數，沒有一個月業績掛零，每個月都有業績。再審原告卻要簽字承諾，若達不到要求，則不得有任何異議，應予免職的處分。這業績改善承諾書就是再審原告被香港人陳章祥所脅迫的證據。㈢再審被告確實違反兩造所簽定任用公約書的第五條，任憑展
覽部門的香港人假藉職權訂定一個無人可及的要求「每人每個月最少要簽10個攤位數」，若達不到要求，則不得有任何異議，應予免職的處分。歷審法院認定再審原告所簽的二張業績改善承諾書，判決再審原告並無法舉證有被香港人陳章祥脅迫的證據，並且這二張業績改善承諾書自無顯失公平之慮，為有效合約，且「業績改善承諾書無非係督促上訴人改善績效之用」。法院的判決違反現實，有違憲法第15條（生存權、工作權、財產權）人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。
㈣歷審法院均以再審被告所涉嫌變造再審原告所回寄給香港人
陳章祥的四封電子郵件做為判決的基礎。莫須有的事最後卻成為法院裁定的根基，法院證據的取捨竟可將明明是白的變成黑的。兩造所不爭執的祇是電子郵件確實為再審原告所回寄給香港人陳章祥，其餘電子郵件被變造的部分於歷審法院並非不爭執，合先聲明。第一封電子郵件，再審被告的台中部門主管香港人陳章祥是於95年9月5日下午5：30發一封電子郵件給再審原告，電子郵件上是寫「Pleasecomfirmyou
rintentionASAP.」這再審原告所回寄的電子郵件「被惡意變造」以中文加註「公司要求所有展位銷售人員參加香港展覽以提供客戶更好服務進而提升業績但乙○○拒絕參加」；這祇是一封普通討論的郵件而已。再審被告自己提出的證據亦證明「這祇是一封討論的郵件而已」；香港人陳章祥及陳章祥的主管 陳宏寬 所列的改進事項3，「未能及早知會公司不能在10月AWE展會擔任大使」，這二人的二次的再簽名，要再審原告改善的祇是「要及早知會」，再審原告有無未能及早知會這是另外一個爭執點，但亦證明「再審被告所捏造莫須有的事最後卻成為歷審法院裁定的依據」。法院的判決違背現實及人性，再審原告並非公務員鐵飯碗，主要收入來自於所招攬的業績，再審原告佣金的收入多於底薪的收入。有那一個AE不想年收入百萬或年收入千萬。何來有法院的判決，再審原告主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」。
㈤再審被告除原判決已確定部分，應再給付再審原告未付佣金新台幣（下同）209,108元。
按兩造約定「再審被告唯一不給付理由是再審原告自己提出自願離職」。再審被告展覽部門香港人陳章祥的主管陳宏寬以白紙黑字親筆於台中市政府勞資協調會所寫的資方意見：『針對劉先生提出的「非志(自)願離職書」劉先生與台通雙方同意以「業績改善計畫」進行2個月的改進替代資遣，若劉先生達不到約定的目標，則劉先生將自動離職，故非屬非志（自）願離職。而是無法達成公司之業務目標。』資方意見：『針對第2點「15％」佣金之請求，於12月底台通已將劉先生任職到12/8日前之底薪於12月前支付，另佣金15％展會展前7.5％已收款部份都已於12月支付，展後因劉先生之離職，故不予付。』歷審法院均不查何來「進行2個月的改進替代資遣」、「什麼是改進替代資遣」、「再審原告什麼時候同意進行2個月的改進替代資遣」歷審法院均不問為何香港人陳章祥的主管陳宏寬為以白紙黑字主張「再審原告是自願離職」。再審原告不服歷審法院的裁判。
㈥證人 林秀芬 庭呈證物用來證明再審原告不勝任工作的證物，
林秀芬明顯是作偽證，因為再審原告是95年12月7日被辦理離職，並非是96年1月7日，當時她如何能預知且看到有此報表？但這庭呈證物證明再審被告公司的一群香港人第一次於95年4月在香港亞博館舉辦的展覽失敗，「香港〞資本一週〞更正負面報導」於辦展失敗5個月才取得，負面口碑被競爭對手鋪天蓋地在台灣喧傳5個月，已造成台灣廠商不願意再去香港參加再審被告公司展覽。這也是香港人製造證據將辦展失敗的責任，推卸給再審原告的證據，95年11月30日一取得業績改善承諾書立刻進行替再審原告辦理自願離職手續。林秀芬庭呈證物，再審原告何來有不能勝任再審被告展覽部門客戶主任職務之情事。
㈦解僱最後手段性原則
就已正式僱用勞工而言，解僱之效果將使其既有之工作權喪失，洵屬憲法第15條所表彰之保障工作權之核心範圍，因此，雇主於決定解僱勞工時，應於可期待範圍內捨解僱而優先採取對勞工影響較輕微之其他措施，例如減薪、調動、先給與懲戒或其他不利之處分，以調和勞資雙方之權益，始符憲法第15條所揭示之價值，且與勞基法第1條第1項所規定「勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法目的相合。法院如經斟酌再審被告於95年11月30日取得再審原告簽名的承諾書即進行辦理離職手續，又再審被告自己於95年12月7日下午2：55分所公佈的杜拜展業績排行表再審原告的業績達成率是200％的同時，不管有11名同事是業績是掛零，再審原告即以不勝任工作強制被辦理離職的事實，足證再審被告明顯有違憲法第15條規定等語。
㈧再審之聲明：⒈原確定判決不利於再審原告部分廢棄。⒉確
認再審原告與再審被告間之僱傭關係存在。⒊再審被告應自95年12月8日起每月給付再審原告25,000元。及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒋再審被告除原判決已確定部分，應再給付再審原告未付佣金209,108元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒌第一、二、三審及再審訴訟費用由再審被告負擔。⒍第一審之證人費用由再審被告負擔。⒎再審原告願提供擔保，請宣告准予假執行。
三、本件未經言詞辯論，故無再審被告之聲明及陳述。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁定者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發見未經斟酌之證物」，係指在事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在，而當時未能提出，致不得使用者而言。且必以當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出時，均無該條款規定之適用。又當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台聲字第728號裁定意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或「已提出之證物」，均不得據為本項之再審理由。至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，茲析述如下：
㈠再審原告主張依再審被告於前程序一審法院所提的再審被告
廣告業務團隊95年1月至5月展覽攤位銷售排行榜所示，再審原告的業績相較之下排名是在全省香港展部門25名的AE排名占第7名，法院如經斟酌此業績排名，則再審原告何來有不能勝任再審被告展覽部門客戶主任職務之情事云云，惟再審原告所述之業績排名資料乃係原確定判決事實審言詞辯論終結前，再審被告向原確定判決法院提出附卷之證物（參前程序一審法院卷第36頁至37頁），屬事實審言詞辯論終結前「存在」並「已提出」之證物，依上開說明，非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所規範「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之意義。
㈡再審原告另提出電子郵件影本二件（參本院卷第10、11頁）
，主張斟酌此證物可證再審原告依據職工任用公約書第一條：「工作內容悉由經理安排，並需向其報告」之約定，由香港人陳章祥指派至台北參加Taitronic展會，再審原告並無拒絕再審被告指派於95年10月出差赴香港擔任環球資源展覽大使，並無違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事云云，惟觀之該二件電子郵件傳送日期為2006年10月3日、4日，乃於原確定判決事實審99年3月10日言詞辯論終結前即已存在，再審原告並未就其有何事實上之障礙或其他原因，致不能於在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前適時提出該二電子郵件之事實為舉證證明，自與發現得使用未經斟酌之證物要件不合。
五、次按對確定判決提起再審之訴，應以有民事訴訟法第496條第1項所列各款情形之一者為限。此等事由，即為同條第501條第1項第4款之再審理由，必須於訴狀中表明之，其必備之程式，始無欠缺，否則其訴即屬不合法；法院毋庸裁定命其補正，逕行駁回之。茲所謂表明再審理由，必須敘明確定判決有何合於法定再審事由之具體情事而言。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情形者，仍難謂已合法表明再審理由。（最高法院61年度台再字第137號，同院70年度台再字第35號判例參照）。本件再審原告提起再審之訴，除前開所主張之有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審情事外，再審原告其餘所陳，並未表明任何法定再審理由。揆諸上揭說明，顯難認其再審之訴為合法。
六、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。查再審原告提起本件再審之訴，依上說明，程序上雖屬合法，惟原確定判決並無再審原告主張民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，再審原告就其餘所陳，亦並未表明任何法定再審理由，已如上述，則依再審原告上開之主張，不經調查即可認定，其在法律上顯不能獲得勝訴之判決，是再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月23日
民事第五庭審判長法官童有德
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林玉惠中華民國99年8月23日
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