裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第248號刑事判決
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：贓物
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第248號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告鄭智仁選任辯護人林復華律師
林柏瑞律師上列上訴人因被告贓物案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第977號中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵續字第170號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭智仁連續故買贓物，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、鄭智仁曾於民國83年間因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑4月，於88年6月24日執行完畢，仍不知悔改；其係群邵公司及同旗股份有限公司（下稱同旗公司）之實際負責人，經營中古家電之收購買賣為業。緣 姜慶隆 因積欠地下錢莊大筆債務，為償還債務，於93年5月1日起迄至同年5月28日止，以詐術使 郭陳麗雪 擔任負責人之開電企業有限公司（下稱開電公司）交付冷氣機52台，隨後便拒不付款而詐騙得手（所涉詐欺案件業經判決確定並服刑完畢）。姜慶隆為使上開詐騙得手之贓物得以變現，遂聽從真實姓名及年籍不詳之地下錢莊成員指示，於開電公司出貨後，旋即將上開冷氣機中之38台（下稱本案38台冷氣機），於93年5月間，先後7次持往鄭智仁位於臺南市○○區○○路之群邵公司及同旗公司變賣，鄭智仁明知姜慶隆為地下錢莊介紹而來，需款孔急，且姜慶隆復無法提出產品來源之證明文件，該批冷氣機係來歷不明之贓物，竟仍基於故買贓物之概括犯意，先後7次在其店內，以僅約市價4至5折之不合理價格向姜慶隆購買之，以供姜慶隆持現金償還所積欠之債務。鄭智仁購得該38台冷氣機後，將之藏放於臺南市○區○○路2段49號「大東電子遊戲場」之倉庫內，恰為郭陳麗雪之友人發現，經開電公司向法院聲請假扣押後，鄭智仁始出面主張該批冷氣機為所有，因而循線查悉上情。
二、案經開電公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、證人即告訴人開電企業有限公司之負責人郭陳麗雪於警詢時所為之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告、選任辯護人已表明不同意作為證據使用，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、又起訴書證據清單編號7之姜慶隆書立之切結書2紙、自白書1紙內容所載，係屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，非屬刑事訴訟法第159條之4之例行性文書，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對被告亦均無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人之權，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高；依此，證人姜慶隆於本案偵查中業經依法具結後所為之陳述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然上開陳述既係屬經檢察官訊問時依法具結後所為之證述，被告及其選任辯護人復未能指出上開偵查中之證述內容作成之原因、過程等有何顯不可信之情況，則證人姜慶隆於偵查中有依法具結後所為之證述，應有證據能力。
四、至其餘本院援用之供述證據及非供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備及審理程序中對於上開證據之證據能力均未爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據及非供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法之相關規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告鄭智仁矢口否認有何故買贓物犯行，辯稱：伊從事電器收購買賣，姜慶隆也是經營電器買賣之同行，又是青商會理事長，具有一定社會地位，而姜慶隆向伊表示該冷氣機是庫存貨，伊沒懷疑就以市價7、8折之價格向他收購，並不知本案38台冷氣機是贓物云云。經查：
㈠姜慶隆因積欠地下錢莊大筆債務，為償還債務，於93年5月1
日起迄至同年月28日止，向開電公司詐得冷氣機52台後，於同年5月間，將其中本案38台冷氣機分7次持往被告開設之群邵公司及同旗公司變賣，被告將購得之該38台冷氣機堆放於臺南市○區○○路2段49號「大東電子遊戲場」之倉庫內等處，證人姜慶隆因詐欺罪經法院判處罪刑確定，另被告放置於上開倉庫之38台冷氣機，嗣經開電公司聲請假扣押等事實，業據證人姜慶隆於偵查中證述及證人郭陳麗雪、 楊巾漢 於原審審理中證述無誤，復有開電公司出貨明細表、本院95年度上易字第135號刑事判決書、原審法院93年度執全字第1081號假扣押卷足資佐證，是本案38台冷氣機確屬證人姜慶隆向開電公司所詐取之贓物無訛。
㈡證人姜慶隆因積欠地下錢莊大筆債務，為償還債務，才將該
38台冷氣機分7次出售予被告之情，已據其於偵查中證述明確（見偵緝卷第42頁、偵續卷第49-51頁），核與被告所供確有先後7次向證人姜慶隆購得該38台冷氣機之情形相符；又證人姜慶隆先前向告訴人開電公司所詐騙得手之冷氣機全部共有52台，被告若果真係單純收贓，何以證人姜慶隆不「一次」將「全部」的冷氣機送交被告？反而分7次送交予被告，且僅送交給被告其中本案38台而非全部詐取之機台？抑有進者，證人姜慶隆當時因積欠地下錢莊大筆債務，需款孔急，籌湊現金猶恐不及，豈會無償將本案38台冷氣機交予被告之理？是被告並非單純收受贓物，其應係出資向證人姜慶隆購得本案38台冷氣機之事實，要無疑義。
㈢至被告另辯以：伊與證人姜慶隆就該38台冷氣機買賣關係既
經民事庭以通謀虛偽意思表示而認定買賣關係不存在，何能認有「故買」贓物云云。查被告於民事訴訟中，因其提出與證人姜慶隆關於本案38台冷氣機買賣契約書之日期，早於開電公司出貨之日期，且無法指出計價方式，民事法庭乃認定其2人並無買賣之事實，而認定買賣關係不存在。然被告當時為提供更多證據資料以求勝訴，乃事後補填該買賣契約書之日期，已據其供述明確（見本院卷第33頁反面），而被告自93年5月間迄告訴人提起民事訴訟繕本送達予被告時，已相隔多時，自有將日期誤記之可能；再者，被告既係以低價不合理之價錢購得本案38台冷氣機，自難期其可提出合理之計價方式，而民事訴訟係以當事人進行主義為原則，互由兩造舉證而為判決，此與刑事訴訟精神不同，是以，本院自不受民事庭認定事實之拘束。本院乃依被告所供、證人姜慶隆歷次證言及其當時所處客觀情況綜合判斷，認該38台冷氣機係被告向證人姜慶隆所購得無誤，因此，被告辯稱民事庭既認定買賣關係不存在，自不可能係「故買」贓物云云，自無可採。
㈣被告雖以證人 姜隆慶 書立之切結書2紙與自白書1紙，為審判
外之書面陳述，而無證據能力云云。惟檢察官於99年4月8日訊問證人姜慶隆時，證人姜慶隆已明確具結證述上開「切結書與自白書，為其本人書寫，內容實在，且鄭先生知道這些冷氣有問題，所以才殺價購買，我（姜慶隆）欠地下錢莊錢，還不出來，地下錢莊介紹我跟鄭智仁去賣冷氣，…因為如果是沒有問題的東西，應該要以正常的價錢賣給他，怎麼可能用這麼便宜的價格賣他」等語在卷（見偵續卷第49-50頁）。檢察官既就該等書面內容訊問證人姜慶隆，姜慶隆亦據此回答該切結書與自白書之內容均實在，且被告知道該冷氣有問題，所以才殺價購買等語，則該等書面內容已構成證人姜慶隆該次證詞之一部分，被告既以如上開書面所載約市價4至5折之不合理價格向不認識之姜慶隆購買本案38台冷氣機，復未要求開立銷貨發票，可見被告確係知道本案38台冷氣機之來源有問題，應無疑義。
㈤被告購得將本案38台冷氣機後，卻未將之置於店內或倉庫以
供販售之用，反而將之堆放在非其經營之台南市○○路○段○○號「大東電子遊戲場」倉庫內而遭告訴人聲請查封，被告嗣又將該冷氣機擅自移置他處而遭判處罪刑等情，此有原審法院於93年6月24日假扣押查封筆錄、原審法院96年度易緝字第96號判決在卷可稽（見原審卷第68-69頁、第92頁），被告未將所購得之本案冷氣機陳列於其電器行展售，反而將之藏放於與其營業無關之上開遊戲場倉庫內，被發現後復將之移放他處，顯屬心虛且為避人耳目之舉；又被告於原審自承「冷氣機都有一個時間」等語（見原審卷第151頁），即冷氣機之銷售有季節性，逾期過久，即使降價求售，未必有人願意買，被告經營電器買賣，熟知冷氣機銷售之特性，被告在冷氣機開始進入旺季之時，陸續向姜慶隆購入冷氣機38台，理應積極求售牟利，卻於進入熱銷季節時，仍未售出一台，且先買之冷氣機尚未出售，又再陸續進貨囤積，坐令冷氣機之價值喪失，自有違常情。
㈥被告另辯稱：因證人姜慶隆當時係青商會理事長，且是同業
關係，伊相信他，才向他以市價約7折約50-60萬元之價錢向他購買冷氣機，不知是贓物云云。惟查，被告於偵查中即供稱：「不認識宏威電器行之姜慶隆，他是看我們公司在中華日報分類廣告刊登電腦、電器、手機全新中古買賣，拿冷氣機來賣我們，才認識的」等語（見交查卷第8頁），於原審亦供稱「以前沒有跟姜慶隆有業務往來，也沒有在其他場合遇見過姜慶隆」等語明確（見原審卷第26頁、第150頁）。
足見被告交易當時並不認識證人姜慶隆之事實，要無疑義，是其嗣辯稱：因姜慶隆係青商會理事長，且是同業關係，才相信他云云，自非可採。況其等既係同業，則若係為合法之交易行為，更應出具憑證以證明其來源，被告不僅未要求對方出具憑信，復以賤價收購該冷氣機，與正常交易方式有違。至證人姜慶隆於偵查中雖另證稱：「鄭智仁應該知道冷氣是公司貨，他應該知我當時缺錢急需週轉，他應該也知道我跟公司進貨後，就是要跟他轉手賣掉換現金，但是我不清楚他知不知道我後來沒付公司的錢」等語（見95年度偵字第14845號偵卷第7頁；偵緝卷第43頁），然依證人姜慶隆上開證詞所示「被告知道該冷氣機係公司貨、姜慶隆缺錢急需週轉」等情，與被告知否知道贓物並無關連性，自不能以此否定被告贓物之認識；何況證人姜慶隆同時亦稱：「我賣給他批發價3、4折，批發價是市價的8、9折」、「我不確定是不是3、4折，但大概就是那樣」等語（見同上偵卷第7頁、偵緝卷第43頁），此與上開切結書、自白書及99年4月8日偵訊筆錄所述其賣給被告之冷氣機約4至5折之情形大致相符，益見證人姜慶隆於上開99年4月8日偵查中所述與事實相符而可採信，是被告辯稱係以市價約7折約50-60萬元之價錢購得云云，殊無可取。又開電公司生產之冷氣機雖屬市面上較冷門之第三品牌，但證人姜慶隆所持以出售者為剛出廠之新品等情，業據證人即開電公司人員楊巾漢指證至詳，並有出貨明細表可稽，縱該冷氣為第三品牌，但其以市價約4至5折之價金購入，與市場行情相較明顯過低而有違交易行情。
㈦按被告係從事電器買賣之業者，業據其供承明白，是其對電
器貨物來源之判斷，自有相當之經驗及高度警覺性，竟向素不相識之證人姜慶隆，以遠低於市場行情之價金購入本案38台冷氣機，復未取得來源證明，而其購入後並未順適旺季將之展售，反而放置於與其營業無關之電子遊戲場倉庫內，於被發現後又將之搬離藏匿他處，凡此種種，均與常情相悖，是綜合上情，依據經驗及論理法則判斷，自可認定被告應有贓物之認識，已無疑義，被告辯稱無贓物認識云云，顯為圖卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、論罪：㈠查本件被告犯罪後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布
修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1亦於同年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈刑法第349條第2項之故買贓物罪，其法定刑為5年以下有期
徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金，該規定有罰金刑之規定，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，故涉及罰金之「提高標準」之新舊法適用問題。修正前刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：…五、罰金：一元以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：…五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而刑法第33條第5款所定罰金單位修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，是以比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利。
⒉刑法第56條連續犯之規定，於上開時間亦經修正刪除，是以
刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較有利於被告。
⒊修正後刑法關於累犯之規定，以5年內「故意」再犯有期徒
刑以上之罪者，始應論以累犯，該法第49條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，亦應有新舊法比較適用之問題。（最高法院97年度台上字第1408號判決意旨參照）。則被告行為後之法律，既非較為有利，本件自應適用修正前刑法第47條規定㈡綜合比較上開法律變更之情形，以修正前之刑法對被告有利
，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定。
㈢查被告明知證人姜慶隆所持有之本案38台冷氣機，係來源不
明之贓物，仍予以買受，核其所為，係犯修正前之刑法第349條第2項之故買贓物罪。公訴人認被告係以不確定之故意犯之，惟本件依客觀情形以觀，被告顯已知道該冷氣機係屬來源不明之贓物無誤，其顯係以直接故意而為之，公訴人所認應有誤會。又被告先後7次犯行，時間緊接、手法相同，顯係於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪，並加其刑，起訴書未記載有連續犯之關係，亦有未洽，均併此指明；被告曾於83年間因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑4月，於88年6月24日執行完畢之事實，有臺彎高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5年以內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應加重其刑，其同時有2種刑之加重事由，應遞加重之。
三、原審以被告無贓物之認識而為無罪之諭知，自有未合，則原判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。茲爰審酌被告犯罪之動機、品行、知識程度、生活狀況、所得之利益、告訴人所受之損失及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件被告犯罪係在96年4月24日以前，雖其於96年4月27日遭檢方通緝，但於同年6月12日已自行歸案，此有檢方所製之報告書、撤銷通緝書等在卷可稽（見偵緝字第1頁、第7頁），被告行為仍合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑要件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑2分之1。又被告行為後，刑法第41條有關易科罰金之折算規定已有變更，依刑法第2條第1項規定，爰依有利於被告之修正前刑法第41條第1項前段之規定，就被告減得之刑，諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第349條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年7月7日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國100年7月7日附錄法條：
中華民國刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。