臺灣高等法院100年度上字第128號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上字第128號民事判決

裁判日期：民國100年08月23日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決100年度上字第128號上訴人 吳懋甫
吳懋勳 吳懋燾 吳藻青 被上訴人 吳蕙菁
吳蕙心 上二人共同訴訟代理人 曾培雯 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年11月26日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第157號第一審判決提起上訴，本院於民國100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造之被繼承人即上訴人之父 吳錫冬 於生有上訴人等4人後
，與上訴人之母 吳沈金蓮 離婚，上訴人等人並各自離家生活，而吳錫冬嗣於民國(下同)75年1月6日與被上訴人之母 游士嫻 結婚，並於88年2月13日因第2次中風而成重度植物人，成肢體癱瘓，喪失語言能力，無法行動，完全臥床，生活完全依賴他人照理，鼻胃管餵食及大小便失禁之人，亦即自88年2月13日起吳錫冬已喪失意識能力，無法為法律上有效之意思表示行為。
㈡惟游士嫻未經吳錫冬之同意而自任為代理人辦理申領印鑑證
明，先於89年8月29日以買賣為由，將吳錫冬所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段坤門小段214地號土地及其上同段1618建號建物等房地(下簡稱214地號房地)所有權移轉登記予訴外人 宋建炎 所有；復於93年6月1日以夫妻贈與為原因，將吳錫冬所有另坐落宜蘭市○○段乾門小段101地號土地(101地號土地)移轉登記予自己所有。嗣吳錫冬於94年6月30日死亡，兩造及游士嫻為吳錫冬之全體繼承人，依法本應公同共有繼承前述房地。惟游士嫻嗣亦亡故，而被上訴人則於98年6月間將前開101地號土地辦妥繼承登記於渠等名下。由於前開移轉登記之行為，實係游士嫻未經吳錫冬同意所為之偽造文書行為，均有無效原因而應予塗銷。至業已移轉登記予訴外人宋建炎之房地部份，則因已無法請求塗銷，故應由被上訴人繼受其母游士嫻應負之侵權行為責任，並賠償相當之金錢169萬9,600元（土地部分以目前公告現值計算價值159萬9,600元，另房屋部分以10萬元列計）予吳錫冬全體繼承人。為此，爰依侵權行為、民法第113條及繼承等法律關係提起本件訴訟。
㈢然原審審酌其財團法人振興復健醫院(下簡稱振興醫院)88年
9月4日之病歷紀錄，而逕予認定吳錫冬在當時意思能力亦屬清楚，尚具辨別事物之能力云云，惟此存有重大疑慮。蓋就「Consciousclear」之文意而言，應係指病患「清醒」而非「昏迷」或「昏睡」而言。惟就本案觀之，實係吳錫冬是否有辨別事理能力，進而能「處理自己事物」之能力才為重點；又依原審所採被上訴人所提88年7月9日同為振興醫院「職能治療評估表」中關於「一般行為與互動技巧」欄中「社交互動；有聽少講」、「心智功能」欄中「專注力：尚可、依循指示能力：尚可、方向感與辨識力：差、概念化能力：
差、學習整合力：尚可」等證，正係為吳錫冬無法處理自己不動產財產之佐證，另依原審參酌同一「職能治療評估表」時，認吳錫冬係罹患「 布羅卡氏 失語症」，固然可論斷當然並非代表意識喪失，惟原審亦不可用以反面推斷吳錫冬為有意識能力，此亦甚明，對此，原審認定事實恐有偏頗及矛盾。
㈣退步言之，吳錫冬於無意識能力時而遭利害關係人之被上訴
人之母游士嫻逕為處分該「應繼財產」致侵害上訴人之繼承權利至為明確，於情理上，上訴人及被上訴人等既同為吳錫冬之子女即同為法定繼承人，今上訴人就本案系爭不動產竟完全沒有份而盡皆歸於被上訴人，本屬十分不公平，惟上訴人受原審不利之判決，固有未甘，除力陳本狀求取公義外，實因被上訴人等因處分本案系爭土地之上留有上訴人等祖上相傳下來代代相傳之祖厝，屆時必定遭拆毀，實令上訴人心驚不平。
㈤爰起訴聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人及吳錫冬之全體
繼承人169萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉被上訴人應協同上訴人將坐落宜蘭市○○段乾門小段101地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所93年宜登字第098280號收件，於93年6月1日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⒊被上訴人應將坐落宜蘭市○○段乾門小段101地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所98年宜登字第104250號收件，於98年6月29日以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⒋願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，嗣於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人及吳錫冬之全體繼承人169萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑶第一項廢棄部分，被上訴人應協同上訴人將坐落宜蘭市○○段乾門小段101地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所93年宜登字第098280號收件，於93年6月1日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⑷第一項廢棄部分，被上訴人應將坐落宜蘭市○○段乾門小段101地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所98年宜登字第104250號收件，於98年6月29日以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠被上訴人之父吳錫冬於80幾年間第1次中風於羅東博愛醫院
就醫，當時係語言神經受影響，故在第1次中風後，僅無法如常人般順利說話，其餘與常人無異，出院後仍可照常工作及生活。其後，吳錫冬雖再於88年2月13日發生第2次中風情事，惟被上訴人否認父親吳錫冬自88年2月13日起已因中風成為重度植物人而喪失意識能力，亦否認前述買賣系爭房地係被上訴人母親游士嫻偽造文書而為，且被上訴人就系爭房地之移轉登記亦無任何故意或過失侵害上訴人等人權利之行為。而上訴人所提之原證三即羅東博愛醫院之診斷證明書係吳錫冬中風當日（即88年2月13日）之病情記載，並無法證明吳錫冬在89年8月29日為無意識能力，且88年6月底，被上訴人母親為吳錫冬復健之需要，即將吳錫冬轉院至振興醫院進行復健療程，直至同年9月4日出院，由當時病歷記錄「PE:…Consciousclear」之記載，可知被上訴人之父於復健時期意識乃十分清醒，且於治療過後已逐漸恢復，意識清楚可以辨別事物，而左側肢體亦可自由行動，絕非上訴人所謂之重度植物人需完全臥床等。又上訴人吳懋甫於84年間因需錢孔急，且因名下無任何不動產可供擔保，遂要求父親吳錫冬出面，以名下之系爭房地設定抵押，向訴外人台北國際商業銀行(下簡稱台北商銀)借款100萬元予吳懋甫，並由其為該筆債務之連帶保證人，貸款債務則由吳懋甫本人分期清償，父親吳錫冬念於父子情分，遂配合辦理。詎上訴人吳懋甫自89年3月份起即不為清償亦不處理該筆債務，前開銀行遂於同年6月份向原審法院聲請支付命令欲拍賣前述房地以抵償債務，因此被上訴人母親才在被上訴人父親同意下將系爭房地售予第三人宋建炎，並將買賣價金用於清償前述借款。且經證人 吳悅華 於原審就此部分情節加以證實。
㈡依振興醫院99年10月8日之回函說明「布羅卡氏失語症僅代
表喪失口語表達之能力，而語言瞭解能力是正常的，當然並非代表意識喪失」，可知被上訴人父親僅喪失語言能力，此與意識喪失迥然有別。且依該院88年7月9日職能治療評估表中關於「一般行為與互動技巧」欄中「社交互動：有聽少講」、「心智功能」欄中「專注力：尚可、依循指示能力：尚可、方向感與辨識力：差、概念化能力：差、學習整合力：
尚可。」，亦可被上訴人父親於該院復健後病情顯有好轉，顯非上訴人所稱屬重度植物人無意識能力。又依國立陽明大學附設醫院(下簡稱陽明醫院)99年9月29日之回函關於病患就醫摘要回覆單之記載：「依本院病歷記載，患者吳錫冬於88年4月間就診及90年6月泌尿科住院及90年10月內科住院記錄均為意識清楚。該員於本院最後1次住院（94年3月28日至94年5月4日）期間，意識狀態隨病情起伏時有嗜睡或躁動情形，迄出院當日（94年5月4日）病程記錄顯示該員意識清楚。另依94年5月17日急診記錄顯示該員意識清楚，之後至94年6月30日則未知。」，亦可佐證被上訴人父親並非上訴人所言屬重度植物人。此外，關於被上訴人父親並未喪失意識能力之情，亦有證人吳悅華、 游心玫 、 黃正次 等人到庭供述之相關證詞附卷可證。被上訴人父親於中風後，僅罹患失語症無法言語，其仍有辨別事理之能力，且亦積極進行復健療程，絕非上訴人所稱其全然喪失意識能力。
㈢吳錫冬贈與被上訴人母親乾門三段231地號之土地，並非因
結婚、分居或營業而贈與，故上訴人主張有特留分，容有誤會。
㈣214地號房地於89年間售予第三人宋建炎係為清償上訴人吳
懋甫之債務，當時被上訴人兩人僅15、16歲，就系爭買賣行為完全未參與，且上開房地係89年8月29日即已完成移轉登記行為，此為上訴人等人所明知；又縱上訴人否認知悉時間點為89年間，然吳錫冬係94年6月30日死亡，上訴人等人至遲於此時亦知悉前述房地已移轉予第3人，然10餘年來皆未請求，於99年方為賠償之主張，其損害賠償之請求權顯已罹於時效。
㈤於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠101地號土地，214地號房地所有權全部之，原為兩造之父親吳錫冬所有。
㈡214地號房地之所有權，前經被上訴人之母游士嫻以吳錫冬
代理人名義，於89年8月29日以買賣為原因，向宜蘭縣宜蘭地政事務所申辦移轉登記予訴外人宋建炎所有（收件字號：
宜蘭縣宜蘭地政事務所89年宜登字第180060號）；嗣宋建炎復於99年1月30日以買賣為原因，將該房地所有權另移轉登記予訴外人 賴建南 。
㈢101地號土地之所有權應有部分，另經被上訴人之母游士嫻
以吳錫冬代理人之名義，於93年6月1日以夫妻贈與為原因，向宜蘭縣宜蘭地政事務所申辦移轉登記為其所有（收件字號：宜蘭縣宜蘭地政事務所93年宜登字第098280號）。嗣游士嫻亡故後，另經上訴人2人於96年6月29日辦畢繼承登記，各取得所有權應有部分12分之5（收件字號：宜蘭縣地政事務所98年宜登字第104250號）。
四、兩造之爭執事項：㈠兩造之被繼承人吳錫冬於89年8月29日將系爭214號房地移轉
於第三人宋建炎所為之買賣行為及移轉登記之物權行為，是否如上訴人所主張係被上訴人之被繼承人游士嫻所為之偽造文書行為而應屬無效？如有前開情事，上訴人主張依據侵權行為、民法第113條及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償169萬9,600元及法定遲延利息，是否有據？㈡兩造之被繼承人吳錫冬於93年6月1日將系爭101地號土地以
夫妻贈與為由，移轉登記為被上訴人之被繼承人游士嫻之贈與行為及移轉登記之物權行為，是否如上訴人所主張係被上訴人之被繼承人游士嫻所為之偽造文書行為而應屬無效？又被上訴人於98年6月29日就前開土地所為繼承登記是否因此而同歸於無效？如有前開情事，上訴人主張依據侵權行為、民法第113條及繼承法律關係，請求被上訴人應將上開兩次所有權移轉登記予以塗銷，或協同塗銷，是否有據？
五、得心證之理由：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。查被上訴人雖主張214地號房地於89年間售予第三人宋建炎係為清償上訴人吳懋甫之債務，89年8月29日即已完成移轉登記行為，此為上訴人等人所明知，於99年方為賠償之主張，其損害賠償之請求權顯已罹於時效云云，惟為上訴人否認於89年間即知情，被上訴人亦未舉證證明上訴人於89年間即知情，且上訴人係於99年4月2日提起本件訴訟，有臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭(下簡稱羅東簡易庭)收狀戳可稽(見羅東簡易庭99年羅調字第22號卷宗第3頁)，距89年8月29日完成上開移轉登記日期，亦尚未屆滿十年，揆諸首開規定，應認此部分上訴人主張尚未罹於時效；又被上訴人續主張縱上訴人否認知悉時間點為89年間，然吳錫冬係94年6月30日死亡，上訴人等人至遲於此時亦知悉前述房地已移轉予第三人，然10餘年來皆未請求，於99年方為賠償之主張，其損害賠償之請求權顯已罹於時效云云，然查兩造均自承渠等於吳錫冬死亡後均未申報遺產等語(見本院卷第207頁)，上訴人自難以發現吳錫冬所有不動產業已移轉登記予他人之事實，此外，被上訴人亦無法舉證證明上訴人於吳錫冬死亡時即已知吳錫冬所有不動產移轉登記予他人，應認被上訴人所為時效之抗辯，尚不足採。
㈡兩造之被繼承人吳錫冬於89年8月29日將系爭214號房地移轉
於第三人宋建炎所為之買賣行為及移轉登記之物權行為，是否如上訴人所主張係被上訴人之被繼承人游士嫻所為之偽造文書行為而應屬無效？如有前開情事，上訴人主張依據侵權行為、民法第113條及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償169萬9,600元及法定遲延利息，是否有據？⒈依上訴人提出之羅東博愛醫院診斷證明書、病歷摘要資料
，及該院99年7月12日(99)羅博醫字第2010070044號、振興醫院99年10月8日99振醫字第0000001353號函送之醫師說明表及病歷資料所示（見原審卷第12至16頁、第102至122頁、第130至132頁、第219至221頁），固可認定吳錫冬曾因左側大腦出血，而於88年2月13日送至羅東博愛醫院急診，當時昏迷指數為11分（滿分15分），只有聲音而無法言語，無法溝通及表達，屬意識不清之狀態，翌（13）日行開顱手術，術後呈右側肢體癱瘓，喪失語言能力，無法行動，完全臥床，生活完全依賴他人照理，鼻胃管餵食，大小便失禁，出院時病情改善並轉往宜蘭醫院護理之家。其嗣於88年3月30日因發高燒併右胸疼痛，轉診至羅東博愛醫院胸腔科，同年4月30日胸管引流惡化並繼續發燒退燒又發燒，而於88年6月30日轉至振興醫院胸腔內科入院就診，情況穩定後，於同年7月21日轉該院復健科進行復健，同年9月4日出院，出院時經診斷主患左基底核出血、經術後處置併右側偏癱及布羅卡失語症。然查布羅卡氏失語症患者僅代表喪失口語表達之能力，而語言「了解」之能力是正常的，當然並非代表意識喪失等情，亦有振興醫院99年10月8日99振醫字第0000001353號函在卷可憑(見原審卷第219頁)，且經本院函詢振興醫院有關病歷紀錄中Consciousclear之記載為有何意，其函覆係指精神狀態清楚等情，亦有振興醫院100年6月14日100振醫字第0000000820號函在卷可參(見本院卷第162頁)，是吳錫冬固於88年2月13日中風，但經數次手術及復健後，雖仍喪失口語表達能力，惟辨識及意識能力等精神狀態顯然仍存在，故上訴人主張吳錫冬於88年2月13日中風後，已無辨別事理能力，Consciousclear係病患清醒，而非昏迷或昏睡而言云云，已不可採。
⒉雖查吳錫冬於88年7月9日在振興醫院醫學復經中心所作之
職能治療評估表(見原審卷第122至126頁)顯示：在一般行為與互動技巧上顯示：「生理外觀：虛弱；溝通：布羅卡失語症；社交互動：有聽少講；反應／合作：淡漠」，在感覺功能上顯示：「視力：完整；聽力：完整；知覺：未有」，在心智功能上顯示：「專注力：尚可；依循指示能力：尚可；方向感與辨識力：差；概念化能力：差；學習整合能力：尚可」，在主要問題上顯示：「右側運動能力不良、坐姿平衡不良、日常生活能力不良」。上訴人因而主張上開職能治療評估表為吳錫冬無法處理自己不動產財產之佐證云云，然查觀之上開職能治療評估表內容，吳錫冬仍有些許社交互動能力(有聽少講)，在心智功能上，專注力、依循指示能力、學習整合能力皆尚可，顯示吳錫冬對外互動能力及行為能力尚屬存在，即便方向感、辨識力、概念化能力較差，亦非喪失，故上訴人據以即認吳錫冬無處理事情能力云云，尚屬率斷。
⒊又查上訴人於原審聲請傳訊證人雖分別結證如下：⑴陳鐘
儀證述：伊以前當過吳錫冬的學徒，後來在89年6、7月夏天去吳錫冬位於文昌路住處看他時，他插鼻餵管，頭部有開刀情形，叫他沒有反應，手部、腳部都萎縮，躺在床上，眼睛睜開，但是沒有反應，叫他也沒有回應等語（見原審卷第136至138頁）；⑵ 李燈順 證稱：伊與吳錫冬之弟 吳舒揚 為詩友，透過吳舒揚介紹而認識吳錫冬，伊在宜蘭醫院當志工，93年吳錫冬有到宜蘭醫院就診，每星期去3天，伊有去看吳錫冬，每次約停留5至10分鐘，他昏昏沈沈的，吳懋甫在的時候，有跟他說伊來看他，但他都沒有回應，意識不清楚，伊覺得是半植物人狀態等語（見原審卷第138至140頁）；⑶吳舒揚證述：伊哥哥吳錫冬88年剛中風的時候常去看，後來因工作忙，大約1個月去2、3次，每次約5分鐘。去看時他都是躺在房間，不會說話，看到伊都沒有反應，沒看過他用肢體語言表達任何事情，且發現他右手、右腳都萎縮，臀部局部也有潰爛現象。有次伊妹妹找伊一起去餐廳吃飯，說被上訴人媽媽把伊哥哥照顧很好，順便去幫伊哥哥慶生。那次有象徵性的餵他，事實上都是伊等在吃等語（見原審卷第234至235頁）。然被上訴於原審所聲請傳訊證人則結證如下：⑴黃正次證述：伊與吳錫冬是換帖拜把兄弟，同時也是他住的中山里里長，從79年開始做到現在，吳錫冬剛中風時，伊忙沒有去看，後來他的狀況有比較好，90年有次聚會，約他中風後1年多左右，10個拜把兄弟見面吃飯，被告母親有推他來，當時他無法言語，他坐輪椅來，大家一起問他你有沒有比較好，然後他會看著大家，心情很好，還會微笑，「問他問題他會用眼睛及點頭方式來回應」，感覺他歡喜，但是無法言語，那次他是坐在旁邊而已，沒有吃飯。91、92年左右，他住在宜蘭醫院護理之家，伊太太也在護理之家當看護，有順便去看他1、2次。最後1次是他去世前2、3年，那次他的眼睛還會自由靈活轉動，但無法言語，他太太跟他說伊去看他，他躺在床上把眼睛睜開，但是沒有其他反應。「伊覺得他認得伊，只是沒有辦法說話」等語（見原審卷第140至143頁）；⑵吳悅華證述：伊哥哥從博愛醫院回來之後，頭1、2年伊每星期去看他1次，當時伊幫伊女兒帶小孩，都會推著小孩去看伊哥哥。剛回來時都插鼻餵管吃流質食物，後來去振興醫院復健回來後，他太太就叫他自己練習吃飯，等他會自己吃飯的時候，就把鼻餵管拿掉。有看過他太太餵他吃飯，且只有他太太餵他才要吃，他女兒要餵他，他不願意。他沒有辦法說話，「他太太跟他說你妹妹來看你，並說你妹妹抱著的小孩是 阿玉 的女兒，他都有點頭，也會跟伊孫子揮手，伊要回家的時候，也有跟伊孫子揮手」。在他生病之後，農曆過年伊有回去跟他圍爐過3、4次，約2年回去1次，最後1次的圍爐時間是他去世2年前，約91、92年，那次是他女兒是用輪椅把他推出來跟伊一起吃飯，他太太也有夾菜給他吃，不喜歡吃的還不願意吃。93年還有回去看吳錫冬，但沒有很常回去，當時會點頭，他太太叫他阿，他還會阿，但不會出聲，嘴型會張開，他太太也有叫他說是或好，他的嘴巴都有張開但是無法出聲。每次去看他大約停留2、3小時，約上午10點多去，1點多走，吳錫冬因為比較常看到伊，伊去看他，他不會流眼淚，伊妹妹住在臺北，比較少回來，他看到她的時候，兩人都會哭。認識 陳鐘儀 ，陳鐘儀有時候喝了酒去看伊大哥，伊哥哥小名叫 匡衡 ，他都叫他匡爸，伊哥哥坐在輪椅上，他們兩人會抱著一起哭，伊有看過，伊回去看伊哥哥，有遇到他好幾次。「伊有看過伊哥哥會搖頭，他太太餵他，他不喜歡或不要吃的食物會搖頭」。89年伊生日那年，在度小月辦兩桌生日宴，伊大哥吳錫冬、2哥吳舒揚、小妹 吳錦華 都有到場，同時間有跟伊2哥說大哥下個月農曆生日，在度小月再辦2桌幫他慶生，89年農曆10月幫伊大哥慶生那天，他還一邊吃一邊哭，知道人家幫他慶生，一般而言他都是吃一下就走了，那天有吃到最後。最後1次看伊哥哥是病危通知那次，當時伊去看他，他都帶著呼吸器，沒有辦法說話。但後來沒有事情，回家住了一段時間才過世。那段時間伊比較忙，沒有去看他等語（見原審卷第144至147頁）；⑶證人游心玫證述：因伊與伊姐姐感情很好且住在附近，所以不管伊姊夫吳錫冬生病前或生病後，幾乎每天都去，都是早上去，傍晚吃過飯才走，有時有事會中途離開一下。吳錫冬剛腦中風時狀況不好，約半年後狀況就比較好，「到振興醫院復健情況有好轉，會出聲說好或不好，只是比較晚回應，聲音不是很大聲，也會點頭、搖頭」。他往生前約半年左右才惡化，惡化前意識清楚，叫他他會點頭回應。他從振興醫院回來有時候坐輪椅，長期臥床是往生前半年左右。去看吳錫冬時有碰過吳悅華，沒碰過陳鐘儀。吳錫冬中風後應該只有正手也就是右邊不能動，左邊還可以動，幫他拿碗，他會用左手拿湯匙吃飯。有時候自己吃，主要是伊姐姐餵食，且要人扶，才可起身等語（見原審卷第147至149頁）。
是由上觀之，兩造分別傳訊之證人對於吳錫冬自88年中風住院返家後到94年6月間去世為止，渠等分別前往探視吳錫冬而觀察所得其意識狀態、肢體表達及行動能力等節之認知乃有所出入。惟查證人黃正次、吳悅華、游心玫所證述情節，與前開醫院病歷資料、職能治療評估表顯示吳錫冬不能言語，但精神狀態清楚，尚能與人互動情節相符，且甚至於對食物有喜惡而以搖頭等方式表達情緒，見熟識的人亦能表示歡喜感情，僅在過世前半年始有惡化情形，應認吳錫冬在89、93年仍有辨識能力。而依證人陳鐘儀、李燈順、吳舒揚所述，每次停留時間不長，而腦中風之人於病發後難免有一定之後遺症，反應較常人遲緩，渠等所稱吳錫冬無反應云云，除係個人感覺結果，並非醫學專業判斷外，且恐係渠等短暫停留無法長期觀察之結果，故衡以證人之陳述情節及醫院客觀之評斷，當以證人黃正次、吳悅華、游心玫所為證述較為可採，應認吳錫冬在死亡(94年6月30日，有戶籍謄本可查，見原審卷第7頁)前半年開始惡化前，意識清楚，仍與人互動，有辨識能力。
⒋至上訴人主張依證人所述，吳錫冬腦中風患者，已無能力
處理自己事務，尤其有關不動產財產處分(尚須授權、委任、評估、出價、議價、簽約、用印、完稅等複雜程序及細節)及未來牽涉相關子女繼承權問題之處理能力云云，然查本院依職權調取之系爭214地號房地、101地號土地所有權移轉資料(見本院卷第36至90頁)顯示，係吳錫冬出具印鑑證明授權他人或游士嫻處理不動產處分事宜，是以只要吳錫冬尚意識清楚，能與他人互動，即得授權他人處理不動產處分後續事宜，故已難認吳錫冬無處理不動產能力，至於日後子女繼承權問題，係吳錫冬死亡後所生問題，本件審究重點應在其生前處分系爭214地號房地、101地號土地是否有決定之意識能力即可，故上訴人此部分主張，自不足採。
⒌再查上訴人吳懋甫曾於84年因需錢而向台北商銀借款100
萬元(吳懋甫取得95萬元，吳錫冬取得5萬元)，並由吳錫冬為該筆債務之連帶保證人等情，業據上訴人吳懋甫所不爭執(見本院卷第142頁背面)，並經證人吳悅華於原審證述無訛(見原審卷第146頁)，又查台北商銀嗣後確於89年6月間對上訴人吳懋甫及吳錫冬聲請支付命令，臺灣宜蘭地方法院於89年6月22日並據以發支付命令在案，亦有被上訴人於原審提出之支付命令聲請狀、89年度羅促字第4021號支付命令附卷可稽(見原審卷第49至53頁)，上訴人吳懋甫並自承214地號房地賣給別人後，也清償貸款等語(見本院卷第142頁背面)，是以綜合上開過程及時間點，應認被上訴人辯稱上訴人吳懋甫於89年3月未繳息，銀行乃於同年6月向法院聲請支付命令，因擔心系214地號房地若以法院強制執行拍賣方式賣出，售價必低於市價，故被上訴人母親在吳錫冬同意下將系爭房地出售予訴外人宋建炎，並將買賣價金一次清償銀行借款，吳錫冬係為償還上訴人吳懋甫債務才於89年8月將系爭214地號房地出售等語為可採，雖上訴人吳懋甫主張伊有繳納利息，伊父親沒有講要賣房屋之事云云，並提出89年4月繳息收據為證(見本院卷第145頁)，惟查上開繳息收據顯示已有違約金記載，顯然上訴人並未按期繳息，應如台北商銀上開支付命令聲請狀所載，僅(按期)繳息至89年2月8日止而已，且事後亦確實將出售214地號房地價金清償上開借款，已如前述，應認上訴人吳懋甫此部分主張不可採。益證出售214地號房地確實有其正當理由，並非被上訴人之母未經吳錫冬同意而偽造文書出售。
⒍復參以吳錫冬亦曾至宜蘭醫院（嗣更名為國立陽明大學附
設醫院）於88年4月門診就診、90年6月泌尿科住院、90年10月內科住院紀錄均為意識清楚，最後1次為94年3月28日至94年5月4日住院，意識狀態隨病情起伏時有嗜睡或躁動情形，迄94年5月4日出院當日病程記錄顯示意識清楚，另94年5月17日急診時亦意識清楚等事實，有被上訴人提出之陽明大學附設醫院99年9月29日陽大附醫歷字第0990006795號函檢送之吳錫冬門診病歷、急診病歷、出院病摘暨就醫回覆單、上訴人聲請本院再次函詢陽明大學附設醫院之100年5月27日陽大附醫歷字第1000003902號函所附病患就醫摘要回覆單（見原審卷第186至208頁、本院卷第160至161頁）在卷可查。而意識清楚(Consciousclear)即指精神狀態清楚，已如前述，是上訴人主張吳錫冬在第2次中風後，即呈重度植物人狀態，需完全臥床，並已喪失意識能力云云，顯非與事實相符。
⒎從而，上訴人主張被上訴人之母游士嫻乃未在經吳錫冬之
同意下，自任為代理人辦理申領印鑑證明，而於89年8月29日以買賣為由，將吳錫冬所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段坤門小段214地號土地及其上同段1618建號建物等房地所有權移轉登記予訴外人宋建炎所有，僅能認係單純之懷疑，尚無從使法院獲致蓋然之心證肯認為真實，自難認其已盡舉證之責，而為有利之認定。上訴人主張係被上訴人之被繼承人游士嫻所為之偽造文書行為而應屬無效，尚無足採。故其依據侵權行為、民法第113條及繼承法律關係，請求被上訴人連帶賠償169萬9,600元及法定遲延利息，即難認有據。
㈢兩造之被繼承人吳錫冬於93年6月1日將系爭101地號土地以
夫妻贈與為由，移轉登記為被上訴人之被繼承人游士嫻之贈與行為及移轉登記之物權行為，是否如上訴人所主張係被上訴人之被繼承人游士嫻所為之偽造文書行為而應屬無效？又被上訴人於98年6月29日就前開土地所為繼承登記是否因此而同歸於無效？如有前開情事，上訴人主張依據侵權行為、民法第113條及繼承法律關係，請求被上訴人應將上開兩次所有權移轉登記予以塗銷，或協同塗銷，是否有據？經查依系爭214地號房地部分所述，上訴人主張吳錫冬於88年2月13日第2次中風後即為重度植物人，成肢體癱瘓，喪失語言能力，無法行動，完全臥床，生活完全依賴他人照理，鼻胃管餵食及大小便失禁之人，已喪失意識能力，無法為法律上有效之意思表示行為云云，無法舉證其實其說，換言之，並無法證明吳錫冬在經過治療及復健後，於93年6月1日辦理系爭不動產買賣之所有權移轉行為時亦無意識能力；況查吳錫冬曾至振興醫院進行復健療程，於88年9月4日出院時雖經診斷右側偏癱，及罹患布羅卡氏失語症，而喪失口語表達之能力，然其語言了解之能力仍屬正常的，意識能力亦屬清楚，尚具辨別事物之能力，左側肢體亦可自由行動，且證人黃正次、吳悅華、游心玫亦證述93年間吳錫冬之意識狀態尚屬清楚，亦可透過肢體等為一定之表達，其病況是直到94年6月間去世之前半年才惡化，均已如前述，則上訴人主張依侵權行為、民法第113條及繼承法律關係，請求被上訴人應將系爭101地號土地兩次所有權移轉登記予以塗銷，或協同塗銷，亦難認有理由。
㈣另上訴人主張吳錫冬對被上訴人之被繼承人游士嫻生前贈與
，侵害渠等之特留分，應類推適用民法第1225條特留分扣減之規定云云。然按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減。民法第1225條固定有明文。惟按特留分之規定。僅係限制遺產人處分其死後之遺產。若當事人處分其生前之財產。自應尊重當事人本人之意思。(司法院大法官會議第743號解釋意旨參照)。而被上訴人之母游士嫻代為處分系爭214地號房地及受贈系爭101地號土地，均屬吳錫冬生前處分之財產，非屬遺贈範圍，揆諸上開司法院大法官解釋意旨，自無特留分問題。上訴人援引學者見解認應類推適用民法第1225條特留分扣減規定云云，即不足採。
㈤綜上所述，上訴人主張依侵權行為、民法第113條及繼承等
法律關係，請求⒈被上訴人應連帶給付上訴人及吳錫冬之全體繼承人169萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉被上訴人應協同上訴人將坐落宜蘭市○○段乾門小段101地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所93年宜登字第098280號收件，於93年6月1日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⒊被上訴人應將坐落宜蘭市○○段乾門小段101地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所98年宜登字第104250號收件，於98年6月29日以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷云云，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國100年8月23日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月23日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。