裁判字號：最高行政法院92年判字第108號判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決九十二年度判字第一○八號
再審原告培克工業股份有限公司代表人乙○○再審被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生
參加人義大利商．歐卡公司代表人愛維諾．佐丹訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師右當事人間因商標評定事件，再審原告對於中華民國九十年七月十九日本院九十年度判字第一二四九號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國八十一年六月三十日以「歐卡及圖OCAP」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第八十二類之航空機、船舶、車輛及零組件商品申請註冊，經再審被告審查核准，列為註冊第五九二六一六號商標（以下稱系爭商標）。嗣參加人義大利商．歐卡公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，對之申請評定。再審被告以參加人於系爭商標申請註冊前，即以外文OCAP與一小熊圖合併之圖案作為商標（以下稱據以評定商標）使用於汽車零件商品上，除積極地參與多國地方舉辦之商展及車展，其商品亦行銷各國，並進口我國銷售，該商標所表彰之商譽，應已為國內一般消費者所知悉，此有關係人所檢送之目錄、產品包裝盒、參展發票影本、外銷發票影本、進口我國發票影本、廣告發票影本等證據資料可稽，再審原告於其後以相同之外文及構圖意匠幾近相同之圖形，作為系爭商標圖樣之主要部分，指定使用於相同之商品申請註冊，且再審原告其後仍與參加人有業務之往來，且自參加人處進口商品，在相同之商品皆使用極近相同之商標表彰商譽之情形，難謂無使人對系爭商標所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認而購買之虞，有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，乃為系爭商標之註冊作為無效之評決，發給中台評字第八七○二三六號商標評定書。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，循序提起本件行政訴訟，經本院九十年判字第一二四九號判決（以下稱原判決）駁回，遂以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、再審原告所有註冊第五九二六一六號「歐卡及圖OCAP」商標之註冊申請有無違反規定，顯應依修正後之現行商標法第三十七條第七款規定為斷，因該條款規定已於八十七年八月十二日經行政院以台八七經字第三九八七一號函定於民國八十七年十一月一日施行，而依中央法規標準法第十四條規定：「法規定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」同法第二十一條第四款規定：「法規有左列情形之一者，廢止之．．．四、同一事項已定有新法規，並公布或發布施行者。」則系爭商標審定時之商標法規定，已因商標法就同一事項公布施行新法規而廢止失效，如立法者認為商標法中之商標異議、評定等爭議案件有適用註冊時舊法規定之必要時，即應於商標法本文中明文規定該等案件應適用舊法，唯有如此，才得有適用舊法之餘地，換言之，現行商標法本文中既未規定商標異議及評定案件應適用註冊時之法律之明文規定，則於最近一次商標法修正生效後，所有申請中之商標註冊及異議、評定等爭議案件均應適用修正後現行商標法規定，而修正前之規定，依前開中央法規標準法第二十一條第四款規定，已因新法規定而廢止失效，如何作為商標爭議案件審查之依據，至於現行商標法施行細則第四十條第二款固明定：商標評定案件適用註冊時之規定，惟揆諸該施行細則訂定之法源依據，來自於商標法第七十八條規定，然該條之規定額已牴觸商標法第七十九條規定，依中央法規標準法第十一條規定：命令不得牴觸法律，如命令牴觸法律時，依憲法第一百七十二條規定，該命令為無效，為此大法官會議曾以釋字第三六三號解釋文闡釋甚明，因此該前揭商標法施行細則第四十條第二款規定，因已牴觸商標法第七十九條規定，依法律位階理論，該條款之規定為無效，而本件原判決及再審被告、訴願、再訴願決定機關竟執此無效之命令規定，主張系爭商標應適用註冊時之商標法（即已修正廢止之商標法）規定，其適用法令自有違反中央法規標準法第十一條及商標法第七十九條規定之違法。
二、舉證責任分配原則，係因事實之存在而有利者，就該事實應負舉責任，故若主張註冊商標有近似於自己先使用之商標圖樣，並有致一般消費者對之發生混淆誤認者，應就消費者之混淆誤認提出證明，即於本件評定案中，參加人應就一般消費者對系爭商標圖樣與據爭商標圖樣確有發生混淆誤認之虞，負舉證責任。然觀諸參加人於原處分程序中所提各項使用證明文件，商品型錄或包裝盒，隨時可自行印製，實無法證明其於再審原告所有系爭商標註冊申請時，已有使用據以評定商標圖樣之事實；又參加人所提出之外銷發票、提貨單，皆為影印本，是否與正本相符，尚有疑議，再審原告就該證據之真實性既已提出爭執，於證據真實性探求及採證之經驗法則，如該等證據確係存在，命之於言詞辯論時提出，即非不可能，為此原審法院就該等關乎再審原告適法之商標專用權存否至要之證明，應命行言詞辯論，並指示於言詞辯論時提出之，俾再審原告對之提出答辯，惟原審法院並未踐此程序，反以再審原告並未就該等影本有何偽造、變造等不實情形提出證明，即駁回再審原告就此部分證據調查之申請，則原審法院就本件證據之調查，顯有違反行政訴訟法第一百四十一條第一項所規定採證程序之違法。綜上，本件原確定判決之適用法規及證據採取顯有違法，請判決廢棄原判決及撤銷一再訴願決定、原處分，以維權益，而符法制等語。
再審被告答辯意旨略謂：再審原告無非以系爭商標註冊時之商標法規定，已因商標法就同一事項公佈施行新法規而廢止失效，而現行商標法本文既未規定商標評定案件應適用註冊時之法律，則所有評定案件均應適用修正後之現行商標法規定，至於商標法施行細則第四十條第二款之規定，因已抵觸商標法第七十九條規定，依法律位階理論，該款之規定為無效，而本件原判決主張系爭商標應適用註冊時之商標法（即已修正廢止之商標法）規定，其適用法令自有違反中央法規標準法第十一條及商標法第七十九條之規定，又原審法院就本件證據之調查，顯有違反行政訴訟法第一四一條第一項所規定採證程序云云，惟查現行商標法本文雖未就商標評定案件應適用法律有所規定，然依本院六十判三七四號判例意旨，請求評定商標之註冊為無效，而係主張其註冊有違背規定之情形者，其有無違背規定，應以註冊當時適用之法律為準。註冊後法律雖有變更，但其是否應評定為無效，仍應視其有無違反註冊時法律之規定為斷。商標法施行細則第四十條第二項，與現行解釋判例應無抵觸。另商標法施行細則第四十條第二項，係就商標法修正時，新法生效施行後，關於新舊法適用原則之規定，與商標法第七十九條，係對商標法修正時，新法施行日期之規定，二者規定之事項不同，原判決已指明再審原告有所混淆，實不足採。至再審原告既未具體指明關係人所檢送申請評定之證據資料有何偽造、變造等不實情形，原判決亦指明非不得參採。綜上所述，本件再審原告對本案認定事實既未爭執，本再審被告所為之處分，並無不合，請駁回再審原告之訴等語。
理由按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。而所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由。次按商標圖樣有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第六款後段所規定。所謂有致公眾誤信之虞，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言，並不以被襲用之商標在我國註冊為要件。查本件原判決係以：「系爭註冊第五九二六一六號歐卡及圖OCAP商標圖樣，與據以評定之商標圖樣，其所用外文OCAP及小熊圖形之構圖意匠如出一轍，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，而參加人於系爭商標申請註冊前，即以外文OCAP及小熊圖作為商標圖樣使用於汽車零件商品上，除於西元一九八六年四月十四日於其本國義大利獲准註冊取得商標專用權外，其商品行銷各國，並參加各地舉辦之商展及車展，且有進口我國銷售之事實，該商標所表彰之商譽，難謂未為國內一般消費者所熟悉，此有原處分機關卷附參加人所檢送之西元一九八六年及一九八七年商品型錄、參展發票影本、外銷發票影本、西元一九八九年起進口我國發票影本、廣告發票影本，及原決定機關卷附義大利商標註冊資料等證據資料可稽，況參諸參加人所提原告（即本件再審原告，下同）與參加人之往來貨單，原告與參加人自西元一九八八年即有往來業務，原告以與據以評定商標圖樣幾近相同之圖形之外文，作為系爭商標圖樣之一部分指定使用於車輛零件商品申請註冊，不無仿襲之嫌，而有使一般購買者對其所表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。從而原處分評決系爭商標之註冊應作為無效，及一再訴願決定駁回其訴願、再訴願，並無不合，均應予以維持。又原告並未具體指明參加人所檢送申請評定之證據資料有何偽造、變造等不實之情形，自非不得參採。另商標法施行細則第四十條第二項，乃就商標法修正時，新法生效施行後，關於新、舊法適用原則之規定；商標法第七十九條，則係對商標法修正時，新法施行日期之規定，二者規定之事項不同。原告主張，商標法施行細則第四十條第二項規定，因牴觸商標法第七十九條規定而無效云云，顯然對於法律修正時，新法應於何時施行；以及新法施行以後，新、舊法適用原則之問題，有所混淆，實不足採，是依商標法施行細則第四十條第二款前段規定，商標評定案件適用註冊時之規定，所訴參加人原主張系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款規定，商標法修正後，系爭商標應同時該當修正後商標法第三十七條第一項第七款規定之相同或近似於他人著名商標或標章，及有致公眾混淆誤信之虞二要件，始在禁止註冊之列云云，並無法令依據，難謂有理由；至原告所提出之系爭商標商品之包裝袋、包裝盒、八十三至八十五年間之出口報單影本、西元一九九六年十月二十八日在大陸註冊之商標註冊證影本等資料，核難執為系爭商標八十二年註冊時無效公眾誤信之虞之論據，併予指明。綜上所述，原告起訴意旨難謂有理由，應予駁回。」等語為得心證之理由，判決駁回再審原告前程序之訴。經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋、判例均無相牴觸之情形。再審原告仍執詞主張商標法施行細則第四十條第二款規定，因牴觸商標法第七十九條規定，依法律位階理論，該條款之規定為無效，而原判決及再審被告、訴願、再訴願決定機關竟執此無效之命令規定，認系爭商標應適用註冊時之商標法（即已修正廢止之商標法）規定，其適用法令自有違反中央法規標準法第十一條及商標法第七十九條規定之違法。另參加人於原處分程序中所提各項使用證明文件，商品型錄或包裝盒，隨時可自行印製，實無法證明其於再審原告所有系爭商標註冊申請時，已有使用據以評定商標圖樣之事實；又參加人所提出之外銷發票、提貨單，皆為影印本，是否與正本相符，尚有疑議，如該等證據確係存在，命之於言詞辯論時提出，即非不可能，為此原審法院就該等關乎再審原告適法之商標專用權存否至要之證明，應命行言詞辯論，並指示於言詞辯論時提出之，俾再審原告對之提出答辯，惟原審法院並未踐此程序，反以再審原告並未就該等影本有何偽造、變造等不實情形提出證明，即駁回再審原告就此部分證據調查之申請，則原審法院就本件證據之調查，顯有違反行政訴訟法第一百四十一條第一項所規定採證程序之違法云云。然查商標法施行細則第四十條第二項，乃就商標法修正時，新法生效施行後，關於新、舊法適用原則之規定；商標法第七十九條，則係對商標法修正時，新法施行日期之規定，二者規定之事項不同。再審原告主張商標法施行細則第四十條第二項規定，因牴觸商標法第七十九條規定而無效。顯然對於法律修正時，新法應於何時施行；以及新法施行以後，新、舊法適用原則之問題，有所混淆所致，有如前述。是再審原告無非以法律上見解之歧異，執前程序所為主張，並為原判決所不採之事由再行爭執；並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足取，應認其再審之訴為無理由，而予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
最高行政法院第五庭
審判長法官徐樹海
法官趙永康法官吳明鴻法官鄭淑貞法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王褔瀛中華民國九十二年一月二十九日