裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第682號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉騏嘉選任辯護人陳志峰律師
洪崇遠律師被告 馬銘隆 選任辯護人 陳俊隆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第25658號），本院判決如下：
主文劉騏嘉共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第三級毒品 愷他 命伍包、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、 硝甲西泮 成份之咖啡包參包均沒收之。
馬銘隆共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命伍包、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成份之咖啡包參包均沒收之。
事實
一、劉騏嘉與馬銘隆共同基於販賣第三級毒品以圖利之犯意，持有販賣毒品之公線門號0000000000號電話傳送販賣毒品簡訊及接收購毒者來電，並依約定地點前往交易，欲以1包3.5公克代價新臺幣（下同）1,200元販賣第三級毒品愷他命，於民國104年4月27日晚間發送簡訊至 張杰勝 0000000000號行動電話，張杰勝接收上開公線電話傳送之販賣毒品簡訊，因疑係前販賣假毒品之販毒者，故以門號0000000000號行動電話撥打上開劉騏嘉等2人所持之上開公線電話，佯裝購買毒品，相約於 桃園市 ○○區○○街○○號約克汽車旅館前見面，於翌日（28日）凌晨4時30分許，劉騏嘉與馬銘隆依約前往交易毒品，而遭張杰勝、 王子豪 （上開2人所涉加重強盜等案件，業經本院判決有罪確定，並發監執行）共同持西瓜刀強盜劉騏嘉、馬銘隆等2人身上之第三級毒品愷他命5包、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成份之咖啡包3包、手機2支、現金共新臺幣（下同）1萬8000元，並遭王子豪等2人拘禁於桃園市○○區○○街○○巷○號公寓頂樓，因而販賣第三級毒品未遂。嗣後於104年4月28日員警持本署檢察官核發之拘票，在桃園市○○區○○○路○○號1樓拘提王子豪時，於王子豪身上扣 得愷 他命5包（含袋重2.98、2.88、2.98、3.04、0.35公克）、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成份咖啡包3包。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查被告劉騏嘉及其辯護人於本院準備程序時主張馬銘隆、張杰勝及王子豪於警詢中之供述並無證據能力，及馬銘隆之辯護人於本院準備程序時主張證人張杰勝及王子豪於警詢中之供述並無證據能力一節（見105年度訴字第682號卷〈下稱本院卷〉第41頁至背面），由於證人張杰勝、王子豪及共同被告馬銘隆於警詢中關於被告劉騏嘉之證詞，及證人張杰勝、王子豪於警詢中關於被告馬銘隆之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，故張杰勝、王子豪及馬銘隆三人於警詢時之證述，對於被告劉騏嘉部分，認均無證據能力。至證人張杰勝、王子豪二人於警詢時之證述，對於被告馬銘隆部分，認均無證據能力。
二、復按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決參照）。又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。又此等證據，須於法院審判中踐行調查程序，始得作為判斷之依據，此乃屬於人證之調查證據程序規定，與偵查陳述有證據能力之規定，應分別以觀（最高法院105年度台上字第2472號判決可參）。查被告劉騏嘉及其辯護人雖於準備程序時主張馬銘隆、張杰勝及王子豪於檢察官偵查時之證述未經對質詰問無證據能力，及馬銘隆及其辯護人於本院準備程序時主張證人張杰勝及王子豪於偵訊時之證述並無證據能力一節（見本院卷第41頁至背面），惟馬銘隆、張杰勝及王子豪於檢察官偵查時，均曾以「證人身分」具結而為證言（見104年度偵字第25658號卷〈下稱偵卷〉第26至28頁、104年度偵字第8942號〈下稱偵字8942號卷〉卷一第143至148頁、第150至155頁）；被告劉騏嘉、馬銘隆及其等辯護人，迄言詞辯論終結均未釋明上開證人於檢察官偵查時有何顯不可信之情況，且馬銘隆於本院審理時當庭自白犯罪，並捨棄傳喚之前聲請之證人張杰勝、王子豪及共同被告劉騏嘉乙情（見本院卷第130頁），又被告劉騏嘉及其辯護人於審判中已經對上開3證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告劉騏嘉及其辯護人對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，依上揭說明，自有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告劉騏嘉與馬銘隆二人（下合稱被告二人，分稱其姓名）及其等辯護人充分表示意見，檢察官、被告二人及其等辯護人均表示無意見（見本院卷第156至159頁），本院自得作為證據使用，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告馬銘隆共同販賣第三級毒品愷他命部分㈠訊據被告馬銘隆對於犯罪事實一所示犯罪事實，業據其於偵
查、本院審理時均坦承不諱（見104年度偵字第25658號卷〈下稱偵卷〉第26至28頁；本院卷第130頁、第139至143頁、154至161頁）。核與證人即假裝欲購毒而真實施強盜者王子豪、張杰勝於偵查及審理時之證述內容大致相符（見偵字8942號卷一第97至100頁、第102至103頁、143至14
7頁；本院聲羈字第181號卷第10頁背面至第11頁、第18至19頁；本院104年度訴字第583號卷〈下稱訴字583號卷〉第54頁至59頁、第169頁至187頁），而王子豪、張杰勝（下合稱王子豪等二人，分稱其姓名）亦因強盜被告二人財物及毒品一事經本院判決確定在卷，此有本院104年度訴字第
583號判決在卷可憑（見本院卷第50至54頁背面）；且證人王子豪等二人於本件被告劉騏嘉、馬銘隆進入泰山街公寓後，即各持西瓜刀架住劉騏嘉、馬銘隆，後並強盜劉騏嘉、馬銘隆現金共約18,000元、金戒指1只、IPHONE手機2支等情，分據馬銘隆於警詢、偵訊、審理中證述（見偵字第8942號卷一第38頁、第170頁；訴字583號卷第124頁背面至第12
5頁、本院卷第40頁背面）、劉騏嘉於警詢、偵訊及審理中證述明確（見偵字第8942號卷一第41頁、第169頁；訴字58
3號卷第130頁至第130頁背面、本院卷第40頁背面）；又公訴人認王子豪等二人強盜所得行動電話數量為3支，洵與王子豪於審理中供稱：當天從劉騏嘉、馬銘隆處取得之手機有2支等語（見訴字583號卷第184頁背面），以及劉騏嘉、馬銘隆前證稱，渠等係各交付1支IPHONE廠牌行動電話予被告二人等語有悖，公訴人此部分強盜行動電話數量之記載，顯為誤載，被告二人於104年4月28日當天強盜所得行動電話數量應僅有2支，併此敘明。另雖被告二人於警詢、偵查時均未提及遭強盜之財物尚包括扣案毒品，但王子豪等二人此次強盜犯行併取得第三級毒品愷他命5包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮與硝甲西泮成份之咖啡包3包，其等並有施用強盜之愷他命及咖啡包，此均為王子豪等二人供述及於偵訊中結證屬實，衡諸被告二人凌晨時間前往與相識未深之王子豪等二人相約於泰山街公寓，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字第8942號卷一第48頁至第50頁、第53頁至第55頁、第58頁至第60頁）、執行搜索現場及扣押物品照片（偵字第8942號卷一第63頁至第73頁）、泰山街公寓監視錄影翻拍照片（偵字第8942號卷一第74頁至第75頁）、王子豪等二人之尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵字第8942號卷二第80至81頁、第83頁至第84頁）、內政部警政署104年6月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第8942號卷二第87頁至第88頁）等資料附卷可查，以及扣案之第三級毒品愷他命5包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成份之咖啡包3包可佐，是王子豪等二人證述係藉口購買第三級毒品愷他命而邀約被告二人見面亦堪信實，足認被告馬銘隆前開任意性之自白與事實相符。
㈡按愷他命為第三級毒品，本無一定之公定價格，是其各次買
賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。販賣愷他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。被告馬銘隆為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，被告馬銘隆雖未共同販賣第三級毒品得手即遭搶而未獲利，然被告馬銘隆就本案第三級毒品即有從中牟利之意圖，至為明確。
㈢從而，本案被告馬銘隆前開販賣毒品所為之自白與事實相符
，其共同販賣第三級毒品愷他命未遂部分，事證均明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、被告劉騏嘉共同販賣第三級毒品愷他命部分㈠訊據被告劉騏嘉矢口否認有與被告馬銘隆共同販賣第三級毒
品愷他命之犯行，辯稱：我沒有販賣，我載馬銘隆是要去找他朋友，到達泰山街即被搶云云。其辯護人亦以：被告劉騏嘉係受同案被告馬銘隆之邀，以機車載他至泰山街找朋友，然無端遭完全不認識之王子豪、張杰勝二人持刀恐嚇、搶奪身上財物，並將被告二人反鎖於屋頂，劉騏嘉竟無端遭指控為販毒之人，劉騏嘉完全不知當天有毒品之事，更不知有何毒品交易及約定；又證人王子豪、張杰勝雖證稱有跟被告二人電話聯絡欲購買毒品，其實係要騙被告二人過來要搶他們等語，然從通聯對話顯示，除王子豪等二人之證述外，並無法證明公機係劉騏嘉所持有；另依通聯紀錄之時間顯示，該0000000000門號於104年4月28日上午4時20分與張杰勝所持有之0000000000門號有通聯紀錄，又復於同日上午9時47分與王子豪所持有之0000000000門號有通聯紀錄，則該門號0000000000行動電話是否為販毒所用之公機實屬有疑；又同案被告馬銘隆雖曾為不利劉騏嘉之證述，審理時則自承販賣毒品情事，則其證述前後不一，顯不可採，認本件證據不足，應為被告劉騏嘉無罪之諭知等語，資為辯護。
㈡經查：
⒈王子豪等二人因強盜被告二人財物及毒品一事，經本院判決
認定屬實，且均已確定在卷，此有本院104年度訴字第583號判決在卷可憑（見本院卷第50至54頁背面）。又王子豪等二人強盜被告二人犯行時，除搶得現金共約18,000元、金戒指1只、IPHONE手機2支外，併取得第三級毒品愷他命5包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮與硝甲西泮成份之咖啡包3包，此部分除有王子豪等二人於偵、審時結證明確（張杰勝部分：見偵字第8942號卷一第102頁至第103頁、第146頁，訴字583號卷第55頁背面至第57頁、第184頁至第184頁背面。王子豪部分：見偵字8942號卷一第97頁至第98頁、第143頁至第147頁，訴字583號卷卷第55頁至第57頁、第184頁背面至第185頁），復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字第8942號卷一第48頁至第50頁、第53頁至第55頁、第58頁至第60頁）、執行搜索現場及扣押物品照片（偵字第8942號卷一第63頁至第73頁）、泰山街公寓監視錄影翻拍照片（偵字第8942號卷一第74頁至第75頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵字第8942號卷二第
83頁至第84頁）、內政部警政署104年6月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第8942號卷二第87頁至第88頁）等資料附卷可查，以及扣案之第三級毒品愷他命5包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成份之咖啡包3包可佐；又被告二人與王子豪等二人確於104年4月27日晚間至104年4月28日間有通聯情形，此有雙方通聯紀錄在卷足參（見偵字第8942號卷二第28至33頁、第46至48頁背面），是此部分事實應堪予以認定。
⒉共同被告馬銘隆除前述於偵訊時自白共同販賣第三級毒品外
，於本院審理時亦坦認有共同販賣第三級毒品之犯行。馬銘隆於偵訊時具結證稱：（問：104年4月28日凌晨5時許你有無跟劉騏嘉一起○○○區○○街○○巷○號？是跟他一起去賣毒品給王子豪他們？）應該是劉騏嘉要賣毒品給他們，他叫我陪他去。我跟劉騏嘉在27日晚上一起去桃園後火車站附近的麥當勞吃東西，他有一隻好像是黑色的智慧型手機，那不是他的私人手機，吃飯時約半夜，約28日凌晨他有離開一下去接電話，吃完他說叫我陪他去一個地方，一開始我們到泰山街外面的大馬路，應該是中山路，那邊有一家全家，我們共騎一台機車，那是他朋友的山葉BWS機車，後來劉騏嘉叫我轉進去一個巷子，停下來，劉騏嘉就走進巷子，王子豪他們中一人叫我進去，我一進去就被人用西瓜刀押著，並問我們是跟誰，我說沒有跟誰。（問：劉騏嘉當時身上有無品被搶走？）有，2、3包K他命被搶走。....（問：你為何稱他那支手機非私人手機？）那支手機沒朋友打給他，也不跟我聯絡使用，我想應該是跟之前一樣販賣毒品使用等語（見偵卷第26至28頁）；並於本院審理時具結證稱：（問：你先前於105年4月12日偵訊時為何稱，是劉騏嘉要賣毒品給王子豪、張杰勝？）照偵訊時筆錄記載為準，我當時講的是實在的，我剛剛說是我要賣是劉騏嘉陪我去，因為時間過太久，我講錯、記錯了。（問：所以你們兩個人是一起去賣的嗎？）對，我們沒有分工，手機都是在我身上，被告劉騏嘉就是跟我一起去，劉騏嘉應該知道我要去賣毒品，對方打電話給我跟劉騏嘉說要買毒品，所以我跟劉騏嘉就一起要賣毒品給他們。...劉騏嘉身上有二、三 包愷 他命被搶走，我身上也有毒品愷他命被搶走，但是幾包我忘記了。（問：依照起訴事實你與被告劉騏嘉二人當日共同攜帶愷他命五包，咖啡包三包，欲共同賣給非基於真意購買之證人王子豪、張杰勝，後來上開毒品均被該二人搶走，因而販賣未遂，是否屬實？）是的。我沒有帶咖啡包，所以咖啡包應該是劉騏嘉帶的，在他身上被搶。因為0000000000是我自己的私人手機，所以我不會拿私人手機做販毒的聯絡，因為我是跟劉騏嘉一起要去賣毒品，我才會拿劉騏嘉那支公機跟對方聯絡。（問：依照方才證人王子豪、張杰勝證詞均證稱，有在約定之地點約克汽車旅館看到王子豪跟劉騏嘉面對面用電話聯絡，且張杰勝證稱當時是由胖子即你騎車，載瘦子即被告劉騏嘉，所以當然是由劉騏嘉手持電話聯絡，對於上開證詞有何意見？）雖然時間久了，但應該是照該證人二人講的沒錯。（問：〈提示104偵字25658號卷第26頁〉你在104年4月12日偵查中稱劉騏嘉有一支好像是黑色的智慧型手機並稱那不是他私人的手機，之後又稱該手機應該是販賣毒品使用，對於你於偵查中陳述，有何意見？）以偵查中所述為準，所述實在。（問：方才偵查中所述劉騏嘉所持有的黑色智慧型手機即是本件公機門號0000000000號，是否如此？）是等語明確（見本院卷第139至142頁背面），堪認共同被告即證人馬銘隆於審理時證述其與劉騏嘉欲共同販賣第三級毒品愷他命給非基於真意購買之證人王子豪、張杰勝，後來上開毒品均被該二人搶走，因而販賣未遂一節屬實，堪以採信。至馬銘隆曾於王子豪、張杰勝上開強盜案件偵訊時供稱：是半夜劉騏嘉叫我載他去泰山街約客拿藥，他說他要拿K他命云云（見偵字8942號卷一第170頁），及該案審理時稱：「（問：你當天身上是否有攜帶毒品？）我身上沒有。（問：劉騏嘉身上是否有攜帶毒品？）沒有吧云云（見訴字583號卷125頁背面），應係當時馬銘隆惟恐自己與劉騏嘉共同販賣毒品案件遭偵查，故於上開強盜案件偵審時未能全部吐實。又於本院審理時，馬銘隆雖曾稱：我要去賣毒品愷他命，門號0000000000號電話是我在使用，是張杰勝他們聯絡我這支手機的，是我自己要去賣愷他命的，劉騏嘉當天是陪我去的等語（見本院卷第139頁至背面），然之後在檢察官提示偵卷被告之前證述後，即改為前述與劉騏嘉2人共同去販賣毒品之證述（見本院卷第139頁背面）；且在詰問過程中，馬銘隆在作證回答問題時，其眼光一直注視劉騏嘉之臉部表情，後經審判長當庭制止，並諭知其不應眼光一直留意劉騏嘉乙情（見本院卷第141頁），可知馬銘隆在剛開始回答檢、辯詰問時一直相當在意劉騏嘉之表情反應，後在審判長諭知後始有改善。衡情馬銘隆為共同被告劉騏嘉朋友關係，交誼甚篤，堪認最初詰問時馬銘隆稱是其自己要去賣愷他命等語，應係為迴護被告劉騏嘉之偏頗心態而為之證述，故此部分所為之證詞，即難以為被告劉騏嘉之有利認定。
⒊證人即假購毒真強盜者王子豪有於犯罪事實一所載時地，假
意向本案被告二人購買毒品愷他命而約被告二人前往交易，並持西瓜刀並強盜劉騏嘉、馬銘隆現金共約18,000元（各交付約9,000元）、金戒指1只、IPHONE手機2支等物，併取得第三級毒品愷他命5包、含有第三級毒品甲基雙氧甲基卡西酮與硝甲西泮成份之咖啡包3包等情，已經證人王子豪於其強盜案偵訊、審理及本院審理時證述明確。王子豪於104年4月30日偵查中具結證稱：104年4月28日早上5時許在桃園泰山街47巷4號，他們傳簡訊到張杰勝妹妹的手機，我們約在上開地址，我跟張杰勝拿西瓜刀前往開址等待，等他們到場，我揮手出去帶他們，我當時西瓜刀放在衣服中，我騙他們說我家住樓上，要上去交易，所以他們就跟我們上4樓，張杰勝躲在1樓樓梯口，在一樓樓梯口張杰勝就亮刀，問他們是不是之前賣我們假藥，他們說不是，接下來我們就叫他們把身上所有東西都拿出來，我有把刀拿起來揮，邊揮邊說要他們拿出身上的東西，他們就在1樓拿出東西，拿出
K他命6包、三包含有搖頭丸的咖啡包、安非他命一小包，拿給我我就收下等語（見偵字第8942號卷一第97至98頁）；於強盜案件審理時證稱：於起訴書所載的時間、地點有持西瓜刀，我有跟他說我買到假貨，我有拿到起訴書所載的物品，與馬銘隆、劉騏嘉相約見面的過程如起訴書所載等語（見訴字第583號卷第55頁背面）；於本院審理時具結證稱：10
4年4月28日早上有去強盜劉騏嘉、馬銘隆，因為之前跟他們公線交易毒品，毒品有摻糖，我覺得被騙，要去搶他們，我是跟張杰勝一起去。由張杰勝打電話叫被告二人去泰山街，說是要跟他們購買愷他命咖啡包，至於價錢跟數量並沒有在電話裡面講，但事實上我們打電話把他們騙過來要搶他們的咖啡包跟毒品，因為我們騙他們說要買，所以他們身上會有咖啡包及毒品...我不知道他們為什麼帶咖啡包過來，而我們當時打電話表示要購買毒品就是依照簡訊內容的價格及數量。我剛剛講錯了，要買的確實是愷他命，不是咖啡包，但他們身上有帶咖啡包，我們就一起搶了等語（見本院卷第131頁、第133頁背面），經互核上開證人王子豪於其強盜案件偵查、審理及本院審理時所言，所為證述內容均係以藉口購買第三級毒品愷他命而邀約被告二人見面並藉機行搶乙情大致相符。徵之證人王子豪與被告劉騏嘉、馬銘隆二人間除本件糾紛外，無其他仇怨關係，當無可能甘冒刑法偽證罪重罪之風險，無端設詞誣陷被告二人。又依卷附之泰山街公寓監視錄影翻拍照片、證人及被告等人行動電話通聯紀錄（見偵字第8942號卷一第74頁至第75頁、卷二第48頁至背面），衡諸被告二人於104年4月28日凌晨時間前往與相識未深之證人王子豪等二人相約於泰山街公寓見面，王子豪前揭證述亦明確自承係藉口購買第三級毒品愷他命而邀約被告二人見面並藉機行搶一節，且證人王子豪前開共同強盜犯行亦經本院判決認定在卷，足認證人王子豪所言非虛，其證詞應堪信實。
⒋證人張杰勝於偵訊時具結證稱：之前我與王子豪跟被害人他
們同夥有毒品糾紛，他們賣我們假藥，27日晚上王子豪來我家，當晚我0000000000手機有他們傳來賣毒的簡訊，內容是老地方茶莊，4點多斤1300元，高山茶一杯800元，即4點多斤是4點多公克的K他命1300元，高山茶指毒品咖啡包一包800元，我想起來他們之前賣過我們假藥，想跟他們討回公道，討回被騙的K他命，就用我0000000000手機打給他們、約他們在泰山街約客旅館，我跟王子豪就各持一把刀，各騎一台機車去現場，他們一進來，我們就把刀舉起來，叫他們坐在地板台階上，我們2人刀就收起來，王子豪就跟他們說把K拿出來，我們看一下，胖子就拿K，瘦子拿咖啡出來，為了不讓他們看到我們的車牌，就叫他們上樓等語（見偵字8942號影卷一第145至146頁）；於本院強盜前案聲羈庭時證稱：他們是賣藥的，賣毒品、咖啡，我有他們賣藥的證據。我持西瓜刀是跟被害人二人說，上次賣我假藥的人是誰，王子豪跟他們說毒品拿出來我看，然後馬銘隆、劉騏嘉就把咖啡給王子豪，把愷他命給我等語（見104年度聲羈第18
1號卷第18頁背面）。於本院審理時證稱：王子豪有收到賣毒簡訊，我忘記是我的手機還是他的手機收到賣毒簡訊，簡訊上面有名稱，王子豪就說是之前騙他的人，我們就一起撥簡訊的電話說要買毒品，我們就約在約克汽車旅館前面，後來被告二人就來了，然後好像是在庭的劉騏嘉拿毒品出來，我們有先跟他們爭執，王子豪有問他們是不是有騙王子豪的錢，他們說沒有，我們拿刀叫他們去桃園市○○區○○街○○巷○號公寓的頂樓，在約克汽車旅館旁邊，就從他們身上拿了毒品跟錢，我記得兩個人身上都有毒品，一個人身上有咖啡包、另外一個人身上 有愷 他命，至於是何人有咖啡包、何人有愷他命我現在已經忘記了，除了搶毒品之外有搶錢、手機及金戒指，這些財物也是從兩個人身上搶來的。是王子豪問他們，我記得王子豪問的是馬銘隆，馬銘隆一直說他沒有騙王子豪的錢，王子豪也有問劉騏嘉，劉騏嘉也說沒有。搶到的毒品有些自己用掉，有些在王子豪那邊，沒多久就被抓了，這次搶到的愷他命不是假藥等語（見本院卷第135頁至背面），經核上開證人張杰勝於其強盜案件偵查及本院審理時所言，所為證述內容均係以藉口購買第三級毒品愷他命而邀約被告二人見面並藉機行搶乙情大致相符。又證人張杰勝雖曾在104年7月28日檢察官偵訊稱：當時我是因為一時氣憤才在警局說搶他們的藥，其實當時是對方報警抓我，我才咬他們賣藥，實際上他們沒有賣藥云云（見偵字8942號卷二第26頁），惟證人張杰勝於本院審理時證稱：那時候有僥倖的心態覺得都不要承認有搶錢、毒，覺得應該不會判有罪，所以才說他們沒有賣藥，我們就不會去搶藥，但事實上被告他們有賣藥就是毒品愷他命等語（見本院卷第136頁）。徵之證人張杰勝與被告劉騏嘉、馬銘隆二人間除本件糾紛外，無其他仇怨關係，當無可能甘冒刑法偽證罪重罪之風險，而無端設詞誣陷被告二人之理；輔以依卷附之泰山街公寓監視錄影翻拍照片、證人及被告等人行動電話通聯紀錄（見偵字第8942號卷一第74頁至第75頁、卷二第48頁至背面），衡諸被告二人於104年4月28日凌晨時間前往與相識未深之證人張杰勝相約於泰山街公寓見面，張杰勝前揭證述亦明確自承係藉口購買第三級毒品愷他命而邀約被告二人見面並藉機行搶一節，證人張杰勝前開共同強盜犯行亦經本院判決認定在卷，故於104年4月28日，被告二人確實有至桃園市○○區○○街○○巷○號公寓販賣第三級毒品未遂之情，足認證人張杰勝證詞所言非虛，自堪信與事實無違。
⒌被告劉騏嘉供稱有被搶一支IPHONE手機，但是該手機沒有門
號云云（見偵字第8942號卷一第41頁、第169頁，訴字583號卷第130頁至第130頁背面，本院卷第40頁背面）；馬銘隆則稱：有被搶一支IPHONE手機，電話號碼為0000000000，這是我私人手機，跟家人聯結用的等語（見本院卷第40頁背面、第141頁背面）；證人張杰勝證稱：其當時持有手機門號為0000000000，其妹手機門號為0000000000，門號0000000000號好像是賣毒那邊的公機等語（見偵字第8942號卷一第146頁、本院卷第135頁背面、136頁背面）；證人王子豪則證稱：其手機門號0000000000，因張杰勝未滿20歲，所以我申辦0000000000門號給張杰勝使用等語（見偵字第8942號卷一第183頁、第145頁）等語。依卷內之通聯紀錄顯示，手機門號0000000000號在104年4月28日凌晨0時27分、
4時17分撥打0000000000號門號，之後手機門號0000000000於同日4時20分撥打0000000000號門號，之後直至同日4時58分許，0000000000門號即陸續與0000000000門號雙方互有簡訊及通聯，而該0000000000門號手機之基地台位置從莊敬里中正路、泰山里中山路、宏昌六街，逐漸接近約定之約克汽車旅館（見偵字第8942號卷二第48頁至背面），且證人王子豪證稱：我們打那支電話就是要叫毒品的，所以他們一定會帶毒品來等語（見本院卷第133頁）；又張杰勝證稱：我跟王子豪都有跟對方聯絡，我有看到王子豪用電話跟對方面對面通話，跟王子豪通話的人就是被告劉騏嘉，因為騎車的人是胖子馬銘隆，坐在後面的一定就是講電話的被告劉騏嘉等語（見本院卷第138頁），可知持有公機門號0000000000號之人即為劉騏嘉無誤。另馬銘隆於本院審理時雖曾稱：門號0000000000號是我在使用，是張杰勝他們聯絡我這支手機的云云（見本院卷第139頁背面），惟此與證人張杰勝上開證述明顯不符，且馬銘隆後來又證稱：「（問：依照方才證人王子豪、張杰勝證詞均證稱，有在約定之地點約克汽車旅館看到王子豪跟劉騏嘉面對面用電話聯絡，且張杰勝證稱當時是由胖子即你騎車，載瘦子即被告劉騏嘉，所以當然是由劉騏嘉手持電話聯絡，對於上開證詞有何意見？）雖然時間久了，但應該是照該證人二人講的沒錯。（提示104偵字25
658號卷第26頁）（問：你在104年4月12日偵查中稱劉騏嘉有一支好像是黑色的智慧型手機並稱那不是他私人的手機，之後又稱該手機應該是販賣毒品使用，對於你於偵查中陳述，有何意見？）以偵查中所述為準，所述實在。（問：方才偵查中所述劉騏嘉所持有的黑色智慧型手機即是本件公機門號0000000000號，是否如此？）是」等語（見本院卷第14
2頁至背面），故劉騏嘉辯稱：我載馬銘隆是要去找他朋友，到達泰山街即被搶云云純屬無稽，核無可取。至公機門號0000000000號遭王子豪搶走後，依通聯紀錄顯示，仍有與門號0000000000號在104年4月28日9時47分至14時43分止陸續有聯絡之情（見偵字第8942號卷二第48頁背面），而門號0000000000號之申登人即為王子豪（見偵字第8942號卷二第34頁），是辯護人即以此認若王子豪已搶走該手機，豈有自己與自己聯絡之理云云，惟此亦據王子豪前證稱：我有申辦0000000000門號給張杰勝使用等語（見偵字第8942號卷一第
183頁），核與王子豪於本院審理時證稱：「應該是我的手機在張杰勝那邊，我拿被害人的公線手機用來打給張杰勝」等語（見本院卷第134頁）大致相符，復據張杰勝證稱：「（門號0000000000號）應該那時候放在我那裡，我對他（王子豪）所述沒有意見，他所述正確」等語（見本院卷第137頁背面），且後來該0000000000門號手機於查獲張杰勝時並為警方扣押在卷（見偵字第8942號卷一第55頁扣押物品目錄表），互核證人上開證述大致相符，當非虛情。是劉騏嘉之辯護人雖質疑門號0000000000行動電話於104年4月28日上午4時20分與張杰勝所持有之0000000000門號有通聯紀錄，又於同日上午9時47分與王子豪所持有之0000000000門號有通聯紀錄，則該門號0000000000行動電話是否為販毒所用之公機實屬有疑云云，核無可採，亦無從為被告劉騏嘉本案之有利認定。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨參照）。衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件雖因被告劉騏嘉否認犯行，無法確知其等前揭販賣愷他命所欲獲得之利潤為何，惟其欲與證人王子豪等二人交易毒品，既屬有償交易行為，衡以其與證人王子豪等二人彼此間並無任何特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，被告劉騏嘉應不致甘冒刑罰重責而從事買賣第三級毒品愷他命之犯行，揆諸上揭判決意旨，足認被告劉騏嘉主觀上應有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告劉騏嘉前開否認犯罪所持之辯解均要無可採
。其辯護人所為辯護各節，亦均無從為被告劉騏嘉之有利認定。本案犯罪事證均明確，被告劉騏嘉有共同意圖營利，販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪
，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨可資參照。
㈡復按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，被告二人攜帶上開第三級毒品愷他命毒品前往交易，當屬著手於販賣第三級毒品甚明，惟王子豪等二人聯絡被告二人表示欲購買第三級毒品愷他命，其等係藉口購買第三級毒品愷他命而邀約被告二人見面並藉機行搶，而無實際與被告二人交易之真意，然依上開決議意旨，被告二人之行為已該當販賣行為之著手，是核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告二人間，就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢又單純持有第三級毒品之犯行，並無刑責處罰，除非持有第
三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。是以，被告二人販賣第三級毒品愷他命之犯行，依扣案之第三級毒品愷他命數量並未達純質淨重20公克以上（見偵字第8942號卷二第83至84頁），自無持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。
㈣又被告二人已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第三級
毒品，其等犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕之。
㈤又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。而本案被告馬銘隆於偵查中即坦承劉騏嘉要賣毒品給他們，他叫我陪他去之語（見偵卷第26頁），並於本院審理時自白犯罪，則就馬銘隆部分有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑，並依法遞減之。
㈥至馬銘隆之辯護人雖以馬銘隆在本案是被害人角色，請求依
刑法第59條規定酌減被告馬銘隆刑度云云，惟查，本院對於本件被告二人係遭王子豪等二人藉口購買第三級毒品愷他命而邀約被告二人見面並藉機行搶，而無實際與被告二人交易之真意，已均依未遂犯之規定減輕其刑，已考量被告二人係被害人身分；又認被告馬銘隆符合偵、審自白之要件，已再予以減輕其刑。酌以本件被告馬銘隆應知第三級毒品愷他命戕害他人身心健康甚鉅，為圖小利，竟與劉騏嘉共同販售第三級毒品愷他命而可能助長毒品擴散，為害他人及社會甚鉅，客觀上難認其有何情堪憫恕或特別可原諒之處，尚無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉騏嘉前有共同販賣第
三級毒品經判處應執行有期徒刑2年，緩刑4年，在緩刑期間又犯飲用酒類致不能安全駕駛罪、持有及轉讓第三級毒品罪分別經判處有期徒刑2月、4月及3月，持有及轉讓第三級毒品部分定應執行有期徒刑6月在案（於本案未構成累犯）；被告馬銘隆則犯有詐欺、偽造文書等前科（於本案未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第7至9頁、第10至15頁背面），可知被告二人素行非佳，被告二人本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡其意圖營利所販入本案毒品之數量、種類，且一旦該毒品流入市面，對國家、社會及他人之影響，兼衡以被告二人之素行、犯罪動機、手段，馬銘隆犯後坦承犯行之態度，可認態度良好；劉騏嘉則於事證明確情形下仍矢口否認犯行，犯後態度明顯不佳，耗費司法資源，自不宜輕縱，暨酌以馬銘隆國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，劉騏嘉國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀（見偵字第8942號卷一第37頁、第40頁），分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠被告等行為後，刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有
關沒收之規定，業經修正並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法施行法第10條之3等規定，「沒收」一律適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，且施行日前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限。按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段，第19條第1項已有明文；另違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦規定甚明。是供毒品危害防制條例第19條第1項例示之罪犯罪所用之物，均沒收，然就查獲之違禁物部分，若非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應沒收銷燬之第一、二級毒品，自應依修正後刑法第11條前段規定，回歸適用修正後刑法「沒收」章之相關規定。
㈡扣案之物結晶體4包及白色粉末1包共5包，經檢驗結果均
含有第三級毒品Ketamine成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告可參（見偵字第8942號卷二第83頁至第84頁）；另扣案之咖啡包3包，經檢驗結果均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮與硝甲西泮成分，且推估其純質淨重約0.5公克，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見偵字第8942號卷二第87頁至第88頁），上開物品均係被告二人所有，被告二人本件販賣第三級毒品未遂之行為既已構成犯罪，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，隨同被告二人所為販賣第三級毒品未遂犯行，為沒收之諭知。至承裝上開各該毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收或沒收銷燬；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收及沒收銷燬。㈢又未扣案之IPHONE廠牌手機1支（含SIM卡門號0000000000
號），為被告劉騏嘉所有，用以聯繫買家販賣第三級毒品之公機，係販賣毒品犯罪所用之物，此據被告馬銘隆供述在卷（見本院卷第142頁至背面），故此手機本應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，惟證人王子豪供稱：我們邊騎機車邊丟掉等語（見偵字第8942號卷一第30頁），核與證人張杰勝於本院審理時證稱：王子豪那時候騎車就把手機丟掉了，我知道這件事，他為何丟掉手機我不知道等語（見本院卷第135頁背面、第138頁背面）大致相符，可知用以聯繫販賣所用之行動電話1支（含SIM卡0000000000號）已遭王子豪等二人搶走，並於後來丟掉無訛，故無證據證明上開用以聯繫買家販賣第三級毒品之公機，尚為被告劉騏嘉所持有，故對該手機（含SIM卡0000000000號）不另為沒收之諭知，亦不生追徵其價額之問題。至馬銘隆所持有之IPHONE手機（含SIM卡門號0000000000）後來雖已尋獲，然該手機於本案中未曾供聯絡之用，故不得為沒收之諭知。末以被告二人於本案因未及販賣即被強盜，並未有犯罪所得，故無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國106年11月29日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官鄧鈞豪法官林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國106年12月1日附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。