裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國100年03月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第37號上訴人即被告 張文龍 選任辯護人 姚本仁 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣 板橋 地方法院99年度訴字第2601號，中華民國99年11月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第7101號及移送併辦99年度偵字第8523號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張文龍共同犯非法持有制式手槍罪部分撤銷。
張文龍共同犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之捷克CZ廠100型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm衝鋒槍（槍枝管制編號：0000000000號）各壹支及未扣案制式及非制式子彈叁拾柒顆均沒收。
其餘上訴駁回。
前揭撤銷改判部分所處之刑與其餘上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之捷克CZ廠100型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm衝鋒槍（槍枝管制編號：0000000000號）各壹支、未扣案制式及非制式子彈叁拾柒顆及未扣案之鋁棒叁支，均沒收。
事實
一、 白日昇 （綽號 阿清 ）與其女友 張月圓 （臺北縣議員 歐金獅 助理）於民國97年11月間徵得歐金獅同意而租用臺北縣土城市○○街○巷○○號房屋設為「臺北縣議員歐金獅都市更新辦公室」（下稱日新街辦公室），以為籌畫土城市○○路及中央路地段土地更新案之用，而造極股份有限公司（下稱造極公司）董事長 張良勝 因其位於臺北縣樹林市之土地將遭公用徵收，至日新街辦公室尋求歐金獅之協助，因而與白日昇、張月圓結識，乃共同籌畫造極公司在桃園縣○○鄉○○段土地建案及銷售，並由白日昇擔任造極公司總經理，張月圓則擔任公司會計，渠二人任職後隨意花用造極公司之金錢，因而與張良勝時起糾紛，造極公司協理 楊錦雲 乃於98年12月中旬與 詹俊仲 在土城市城林橋下某處毆打白日昇（楊錦雲、詹俊仲二人所涉傷害部分未據告訴），白日昇因此心生不滿，欲伺機報復，在張月圓陪同下，至天道盟太陽會會長 吳錫聰 在臺北市○○街○○巷○○號所經營之金禧銀樓請求相挺，吳錫聰應允後，指示其手下成員張文龍（綽號 小黑 、 黑龍 ）前往日新街辦公室聽從白日昇之指示處理各項事務，並於98年12月下旬某日，指示該會成員林 志堅 （綽號志堅）向寄藏槍枝之 謝忠宏 取槍，謝忠宏即與 林志堅 、 潘明峰 （綽號 阿南 ）於98年12月28日上午至臺北縣三芝鄉某處取出其內裝有捷克CZ廠100型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000
號，下稱制式手槍）、具殺傷力之仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm衝鋒槍（槍枝管制編號：0000000000號，未經換裝槍管或其他改造，係不詳兵工廠仿美國原廠一體製造成型，下稱衝鋒槍）各1支、制式及非制式具殺傷力子彈40顆等之大型手提袋，由謝忠宏駕車搭載林志堅與潘明峰至淡水捷運站，林志堅與潘明峰即改搭捷運、計程車至日新街辦公室，並在日新街辦公室將裝有上揭槍彈之手提袋交付張文龍，張文龍明知該手提袋內裝有上揭槍彈，竟與白日昇、 劉國志 等人共同基於持有制式手槍、具殺傷力衝鋒槍、子彈之犯意聯絡，將上揭手提袋藏放在日新街辦公室之儲藏室內，林志堅並於白日昇返回辦公室時，向其表示槍彈已送到可供支配使用，白日昇旋與張文龍、劉國志等人基於持有槍、彈之犯意聯絡而共同持有上揭制式手槍及具殺傷力之衝鋒槍與子彈。
二、於98年12月30日下午某時，白日昇得悉楊錦雲與友人在臺北縣樹林市○○街○○號「卓仔魚店餐廳」用餐，白日昇即夥同張月圓、張文龍及劉國志（綽號 阿志 、 小胖 ）共同基於傷害楊錦雲之犯意聯絡，白日昇囑張文龍攜帶裝有上揭槍彈之手提袋，由張月圓駕駛自用小客車搭載白日昇、張文龍及劉國志，途中張月圓在某五金百貨行購得鋁棒3支，欲持之毆打楊錦雲，俟抵達臺北縣樹林市○○路○○號2樓 陳進賢 住處，白日昇為向楊錦雲尋仇，要求陳進賢相助，陳進賢聞言即召集 蔡東憲 （綽號 小蔡 ）、 廖文興 （綽號大象）、 于豫喜 （綽號 阿喜 ）等人， 嗣白日昇 、張月圓、張文龍、劉國志、陳進賢、蔡東憲、廖文興、于豫喜即共同謀議傷害楊錦雲之計畫，議定後，張月圓先行離去，由陳進賢駕駛車號00-0000號自用小客車搭載白日昇、張文龍、劉國志、蔡東憲，廖文興及于豫喜則分騎車號不詳之機車，同往「卓仔魚店餐廳」，是日晚間7時10分許，抵達目的地後，在白日昇之指示下，由陳進賢停車等候準備作案完畢時載同車之人逃離現場，張文龍、劉國志則分持已上膛之槍枝、廖文興及于豫喜各持張月圓購得之鋁棒，由蔡東憲入店內引誘楊錦雲步出店外，張文龍及劉國志即亮出所持槍械，楊錦雲見狀情急之下，乃上前欲奪取劉國志手上之衝鋒槍，廖文興及于豫喜見狀即共同以腳踢並持鋁棒毆打楊錦雲，張文龍則持上開制式手槍，以貼近楊錦雲左大腿膝蓋上方位置朝朝楊錦雲左大腿部位射擊1槍，劉國志則持上開衝鋒槍，與分持鋁棒之廖文興及于豫喜毆打楊錦雲，楊錦雲因而受有左股骨幹複雜性骨折、臉及頭皮擦傷、右肩部挫傷之傷害，張文龍與劉國志隨由陳進賢開車載離現場，廖文興與于豫喜則分騎機車離去。
三、嗣陳進賢於案發後應白日昇之要求，駕車搭載白日昇、張文龍及劉國志前往樹林市○○街○○巷○號 劉方盛 之工廠，將上揭裝有槍彈之手提袋藏放工廠內，至99年1月中旬某日，劉方盛在樹林市○○街與太平路交岔處之「月圓汽車旅館」附近，將裝有槍彈之手提袋交付陳進賢後再轉交白日昇，並由張月圓駕車搭載白日昇至臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號6樓（張文龍之弟 張吉志 租屋處），白日昇囑張文龍將裝有槍彈之手提袋帶至臺北市○○○路○○○巷○○號2樓之7交還林志堅，其後吳錫聰得悉廖文興、于豫喜、白日昇、劉國志及陳進賢於99年2月間先後遭拘提、羈押禁見後（嗣分別停止或撤銷羈押），明知該案係臺北縣政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）偵辦，為規避知悉案情之樹林分局警員之查緝，要求張文龍出面向不熟悉上揭案情之臺北縣政府警察局中和第一分局（下稱中和第一分局）投案，以避免其餘共犯遭檢警查獲，遂指示林志堅於99年3月1日某時，將上揭制式手槍1支、具有殺傷力之子彈2顆（制式及非制式子彈各1顆）交付張文龍，並囑張文龍扛下持有槍彈刑責，張文龍聽命後，在 連世宗 及吳錫聰聘請之律師陪同下，於同日下午1時許至中和第一分局投案並繳交制式手槍1支及子彈2顆，嗣經檢、警持續追查，於99年6月5日循線查獲林志堅、潘明峰及涉嫌參與天道盟太陽會之 張益倫 、張吉志、連世宗及 王智賢 等人，並扣得上揭非制式衝鋒槍1支，乃查獲上情（白日昇、張月圓、林志堅、潘明峰、陳進賢、劉國志、廖文興、于豫喜、劉方盛所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪條例等罪嫌，由臺灣板橋地方法院另案審理）。
四、案經中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴及楊錦雲訴由樹林分局移送板橋地檢署檢察官移送併辦審理。
理由
壹、程序方面：
一、本件板橋地檢署99年度偵字第8523號就被告張文龍部分移送併辦之犯罪事實，核與本件檢察官起訴之犯罪事實同一，爰予併案審理，合先敘明。
二、本件檢察官所提以下之傳聞證據，除證人楊錦雲、陳進賢、劉國志、廖文興、于豫喜於偵查中向檢察官所為之證述，及證人楊錦雲、陳進賢、劉國志、廖文興於警詢之證述外，被告及辯護人於原審及本院準備程序中，均同意列為證據。審酌其餘傳聞證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人楊錦雲等5人係向檢察官證述被告張文龍於上開時、地，如何持槍射擊楊錦雲之情形，此部分為被告所肯認，證人楊錦雲等5人均經具結及全程錄影，就渠等所為陳述之外部附隨之環境或條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決意旨參照）；另證人楊錦雲、陳進賢、劉國志、廖文興於原審審判中，經被告及其辯護人對進行詰問，已給予被告反對詰問之機會，而本件待證事實已明，證人于豫喜於原審審判中經傳喚無著，被告及辯護人於辯論終結時，亦無聲請（未再請求行使詰問權），是上開證人楊錦雲等5人於檢察官所為陳述，認均有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人楊錦雲於原審99年10月7日審理中證稱：我沒有辦法再回憶當時的情形，我沒辦法記得那麼多，只能記得被開槍、躺下來、我看到什麼等語（見原審卷第143頁反面）；證人陳進賢於同次原審審理中證稱：我於警局所陳稱楊錦雲要搶劉國志的衝鋒槍，張文龍見狀朝楊錦雲開槍的情形，並不是我看見的，我說我聽他們講的，因為我根本沒有看到，我是有聽到「碰」一聲，然後看到人倒在那邊等語（見原審卷第134頁）；證人劉國志於同次原審審理中證稱：我離案發時間較近所做之供述，應該較接近事實，因為我目前有在看精神科，我會忘掉一些不愉快的事實，本件案發當時的詳細情形即同我先前所陳述等語（見原審卷第131頁）；證人廖文興於同次原審審理中證稱：我當時拿到鋁棒站在原地，我沒有出手，我在警局講什麼我忘記了等語（見原審卷第124頁）；上開證人楊錦雲等4人於原審審理中之證述出現於警詢陳述詳盡，而於原審證詞簡略，甚至實質內容有所不符之情形；審酌證人楊錦雲等4人在警詢陳述時之時點，與案發時間接近，且記憶鮮明，且核與被告張文龍於原審所為之上開自白情節大致相符。從證人楊錦雲等4人於警詢陳述時之上開客觀環境、客觀條件等情況綜合加以觀察，其等於警詢之陳述，顯係基於自由意思，且當時記憶鮮明，顯具有可信之特別情況；再證人楊錦雲等4人於警詢所言，亦為證明本件被告涉犯上開傷害犯行所必要；另證人楊錦雲、陳進賢、劉國志、廖文興於原審審判中，亦經被告及其辯護人對進行詰問，亦給予被告對質之機會。是認證人楊錦雲等4人於警詢之陳述，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人即被害人楊錦雲於警詢、偵查及原審審理中（見99年度偵字第5229號卷第172至176、234至239頁、原審卷第138至144頁）、證人即共犯張月圓（見99年度偵字第5229號卷第310至318、400至401頁）、證人即共犯于豫喜（見99年度偵字第5229號卷第123至129頁、99年度偵字第3307號卷第202至205、217至220、250至255、294至299、310至313、329至335、344至350頁）於偵查中；證人即共犯白日昇（見99年度偵字第5229號卷第13至16、109至114、169至171頁）、證人即共犯林志堅（見99年度偵字第7101號第168、169、173至176頁）、證人即共犯潘明峰（見99年度偵字第7101號卷第170、171、177至181頁）、證人即共犯劉方盛（見99年度偵字第3307號卷第64、65頁、99年度偵字第5229號卷第366至371、376至377、379至383頁）於警詢及偵查中；證人即共犯陳進賢（見99年度偵字第5229號卷第17至22、100至107、198至201、244至247、268至273、431至436頁、原審卷第132至138頁）、證人即共犯劉國志（見99年度偵字第3307號卷第269至271頁、99年度偵字第5229號卷第24至27、94至99頁、第136至140、148至1
52、166頁、原審卷第126至132頁）、證人即共犯廖文興（見99年度偵字第3307號卷第12至17、176至183、206至208、221至225、260至265、300至303、314至320、329至335、344至350、原審卷第119至125頁）於警詢、偵查及原審審理中；證人即共犯蔡東憲於原審審理中（見原審卷第112至119頁）之證述情節相符；並有亞東紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見99年度偵字第3307號卷第37頁），及上開制式手槍及非制式衝鋒槍各1支及具有殺傷力之子彈2顆扣案可資佐證。又上開扣案之疑似槍、彈物品，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果：㈠疑似制式手槍及具有殺傷力之子彈2顆部分，經以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，認係9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），為捷克CZ廠100型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為C3631，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈，其中1顆係9mm制式子彈，經試射認具殺傷力，另1顆則係直徑8.8mm金屬彈頭之非制式子彈，亦認具殺傷力（子彈於鑑定時已試射擊發）等情；有刑事警察局99年4月8刑鑑字第0990028666號槍彈鑑定書（含所附照片10張）在卷可稽（見99年度偵字第7101號卷卷第89、90頁）。㈡疑似制式衝鋒槍部分，經以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑驗，認係仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000），槍管內具5條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局99年6月30刑鑑字第0990080396號槍械鑑定書暨（含所附照片6張）在卷可稽（見99年度偵字第7101號卷卷第200頁），至於該批制式及非制式子彈因未扣案，雖被告與共犯所述為40餘顆，然無從查明究為幾顆，依「罪證有疑，利於被告」原則，故從有利於被告之認定，認被告與共犯所共同持有之制式及非制式子彈為40顆，另事實欄所敘及子彈37顆（40顆減去已擊發子彈1顆及扣案子彈2顆），於被告犯案後，交與林志堅而未扣案，該37顆子彈雖未經扣案，無從送驗有無殺傷力，惟於本件傷害犯行案發當時，被告張文龍確曾持上開制式手槍並裝填上開制式或非制式子彈，向楊錦雲射擊，致楊錦雲受有左股骨幹複雜性骨折之傷害等情，衡情該顆既足以使楊錦雲受有左股骨幹複雜性骨折之傷害，可認其客觀上具有殺傷力甚明，其餘37顆子彈既與上開子彈屬同一批制式及非制式子彈，同可認其客觀上具有殺傷力。綜上，本件事證明確，被告持有上開槍、彈及傷害犯行，均堪認定。
二、公訴意旨雖認被告手持上開制式手槍射擊被害人楊錦雲一節，係基於殺人犯意而殺害楊錦雲未遂，因認被告此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。惟查：
㈠殺人與傷害之區別，即在行為人下手加害時之犯意，有無使
人喪失生命或僅傷害人之身體、健康之故意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命或傷害之預見與欲望。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之兇器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準（最高法院44年度台上字第373號、51年度台上字第1291號、55年度台上1703號判例意旨參照）。
㈡查被告與被害人楊錦雲素昧平生，並無恩怨或仇隙，此據被
告及證人楊錦雲 陳明 在卷，互核相符；本案係肇因造極公司協理楊錦雲於上開時、地與詹俊仲共同毆打白日昇，白日昇心生不滿，糾眾伺機報復，可見被告與被害人並無深仇大恨，顯屬臨時起意傷害被害人，是被告應無殺害被害人楊錦雲生命之動機。
㈢公訴意旨認本件蔡東憲於上開時、地入內藉故引誘楊錦雲步
出店外，被告及劉國志即亮出所持槍械，楊錦雲上前欲奪槍，廖文興及于豫喜見狀共同腳踢並持鋁棒毆打楊錦雲，當時在車內觀看之白日昇見狀，由原本之傷害犯意昇高為教唆殺人之犯意，以閩南語高聲大喊「開下去！開下去！給他死！」，張文龍明知該制式手槍火力強大，近距離朝他人射擊極可能造成他人死亡結果，聞言即萌殺人犯意，持槍朝楊錦雲擊發1槍後，再接續向楊錦雲射擊1次，惟手槍發生卡彈等情，係以證人即于豫喜於偵查中之證述（見99年度偵字第3307號卷第297頁）及被告於警詢及偵訊中供稱有其有射擊第2槍並發生卡彈等情為其論據。然查：
⒈扣案被告持以射擊被害人楊錦雲之制式手槍經送鑑定，鑑驗
結果槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，惟未能證明案發時有卡彈之情事。另被告於原審審理中供稱：我有在車上說卡彈這件事，但事實上沒有開第2槍，我在車上會提到槍枝使用或性能上的問題，其實是因為我愛臭屁，我是想說要炫耀一下，別人聽到可能會覺得我比較英雄主義，之前我是有說卡彈，但是實際上並沒有卡彈，但是我沒有刻意強調，我是無意中提到的，我回車上說卡彈的事，是為了要臭屁，因為是我打第1槍，但是我沒有打第2槍，所以我就臭屁，其實我沒有開第2槍，但是我希望這樣講，會讓人覺得我有開第2槍，但是事實上我並沒有開第2槍，我會希望讓人覺得我有試圖開第2槍，是因為電影看太多，所以我有英雄主義的心態，這是我個人的心態，我認為這樣比較威風，我說給他們聽是要讓他們覺得我很臭屁，我是無意中說出來的，那時候回車上講給他們聽，要讓他們覺得我夠狠，我真的沒有要給誰交代，我和楊錦雲沒有仇恨，和白日昇也認識不久，我真的沒有要讓楊錦雲死的意等語（見原審卷第138頁、第167頁）。
是公訴人認被告有射擊被害人楊錦雲第2槍，並造成卡彈等情，尚乏積極證據。
⒉本件同案被告白日昇於警、偵訊否認有講過上開「開下去！
開下去！給他死！」之話語（見前揭筆錄）；又被害人楊錦雲於原審審理時證稱：槍擊案那天，是我跟朋友在餐廳聚會吃飯，「小蔡」（蔡東憲）進來就說有人說要跟我講話，我就出來了，我看到一個穿橘色外套的掏一把長槍出來，我就上前過去握住那把槍跟他搶，在過程中就聽到有人說「開下去、開下去、給他死」，是用台語說的，我就看到有一枝槍在我的腳旁邊開下去，我就倒到地上了，我沒有辦法確定這句話是誰說的，因為除在我前面我跟他爭執搶槍的那個人，我旁邊跟後面也都還有人，我不知道是誰，就在周圍，我不能講是不是在身邊，因為當時我在搶槍氣氛很緊張，我沒辦法去注意，甚至另外一把槍已經伸到我腳邊了，我才注意到有槍過來，我根本無法注意是誰在講話，我跟兩個拿槍的人根本不認識也從來沒見過，我不知道誰的口音是誰，我無法確定聲音是從遠處傳來，還是在現場跟我拉扯的人發出的，我在聽到「開下去、開下去、給他死」（台語）以後，就看到一把槍開下去，我不知道是不是在庭被告張文龍，因為我不認識，我跟他從未見過面等語（見原審卷第138、139頁），是依被害人楊錦雲所述，本件尚無積極證據證明白日昇於案發時，有於車內講過上述「開下去！開下去！給他死！」之話語。
⒊本件係被告持上開制式手槍貼近楊錦雲左大腿（約膝蓋上面
位置），朝其左大腿部位射擊1槍，致楊錦雲受有左股骨幹複雜性骨折之傷害，而被害人楊錦雲於原審審理中亦證稱：那時因為我兩手已經抓著衝鋒槍，又再來1把我無法避開，我聽到有人講話，被告就開槍下去，我覺得大把的衝鋒槍比較危險，小把的手槍只是靠在我腳邊，並不是身體上半部，所以我想說只對著我的腿部，要開就給他開了，長槍危險性比較大，當時我的直覺是這樣子，我送醫急救並沒有輸血，也沒有發病危通知，住院約20天左右等語（見原審卷第144頁）。足見被害人楊錦雲大腿所受傷勢，係左股骨幹複雜性骨折之傷害，並非致命傷害，縱使本件被告開槍前，確有人有高喊「開下去、開下去、給他死」等語，然被告顯係瞄準楊錦雲大腿開槍，並未朝其頭、胸等要害射擊，而楊錦雲受傷倒地，無力反抗後，在場共犯除再腳踢之外，並無其他攻擊動作，隨即離去，且未使用尚可射擊之衝鋒槍，是本件亦不因現場有人高喊「開下去、開下去、給他死」等語，即可據以認定被告及在場共犯有殺人犯意。
㈣綜上，依前開調查證據之結果，以被告之客觀行為觀之，並
無積極證據足以證明其有殺人故意，是本件公訴人認被告具有故意殺人之犯意，舉證尚有不足，難為此認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第277條第1項之傷害罪。至公訴意旨認被告對被害人楊錦雲所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如前述，惟因與起訴之基本社會事實同一，自得依法變更起訴法條。又被告就本件持有槍、彈犯行，與白日昇、劉國志等人間有犯意聯絡及行為分擔；就本件傷害犯行，與白日昇、張月圓、劉國志、陳進賢、蔡東憲、廖文興、于豫喜，亦有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯；又被告以一持有行為，同時持有制式手槍、非制式衝鋒槍及子彈40顆，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，並依犯罪情節，從一較重之未經許可持有制式手槍罪論處，被告未經許可持有制式手槍犯行，與上揭傷害犯行犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審就被告所涉傷害罪部分，以其犯行明確，適用刑法第277條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告與白日昇、張月圓、劉國志、陳進賢、蔡東憲、廖文興、于豫喜等人，共同謀議傷害楊錦雲之計畫，於上述「卓仔魚店餐廳」店前，由被告手持制式手槍朝被害人楊錦雲之左大腿部位射擊1槍，同案共犯劉國志則持上開衝鋒槍、廖文興及于豫喜則分持鋁棒毆打並腳踢楊錦雲，致楊錦雲受有左股骨幹複雜性骨折、臉及頭皮擦傷、右肩部挫傷之傷害，傷害程度非輕，迄今仍行動不便，雖未造成其人死亡，仍屬惡性重大，對社會治安危害至鉅，及犯罪目的、犯罪動機、犯罪所生損害、平常素行，再考量被告於原審審理中自知事證明確，就本案部分已坦承全部犯行；又被害人楊錦雲於原審審理中供陳本件係起因白日昇及張良勝糾紛，表明願意原諒被告之意旨（見原審卷第144頁反面），另斟酌本案被告係持槍涉犯傷害犯行，非公訴意所認殺人未遂犯行等一切情狀，認被告犯傷害罪，處有期徒刑2年6月，又上開鋁棒3支雖未扣案，然係共同被告張月圓所有，且係供本件傷害楊錦雲所用或預備之物，已據張月圓供明在卷（見99年度偵字第5229號卷第314頁），本於共同正犯責任共同之法理，且衡情鋁棒並非易於滅失之物，當仍存在，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴就此部分主張原審誤認伊為幫派份子，指摘原判不當，請求從輕等為無理由，應予駁回。又原判決關於被告未經許可持有制式手槍部分，經查扣案非制式衝鋒槍各1支，經送刑事警察局鑑定結果：疑似制式衝鋒槍部分，經以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑驗，認係仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000），槍管內具5條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情。有刑事警察局99年6月30刑鑑字第0990080396號槍械鑑定書暨（含所附照片6張）在卷可稽（見99年度偵字第7101號卷第200頁），原審漏未論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，尚有未恰，又原審於事實欄中敘及被告與共犯白日昇、劉國志等人共同持有制式及非制式子彈40餘顆（依「罪證有疑，利於被告」原則，認定被告與共犯所共同持有制式及非制式子彈為40顆），惟於理由中卻認定被告所共同持有制式子彈僅2顆，顯有違誤，又事實欄所敘及子彈37顆（40顆減去已擊發子彈1顆及扣案子彈2顆），雖未扣案，惟於本件傷害犯行案發當時，被告確持上開制式手槍裝填上開制式或非制式子彈後（劉國志持非制式衝鋒槍，未擊發），朝楊錦雲射擊1顆（另扣案2顆），致楊錦雲受有左股骨幹複雜性骨折之傷害等情，餘37顆子彈既與上開子彈屬同一批制式及非制式子彈，同可認其客觀上應具有殺傷力甚明，原審未予宣告沒收，亦有未洽，被告以量刑過重提起上訴，雖不足採，然原審此部分判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院加以撤銷改判；爰審酌被告正值青壯，不思進取，漠視法令禁制，受同案共犯白日昇指示而共同持有火力強大之制式手槍、非制式衝鋒槍及子彈；復於陳進賢上址住處，與白日昇、張月圓、劉國志、陳進賢、蔡東憲、廖文興、于豫喜等人，共同謀議傷害楊錦雲之計畫，於上述「卓仔魚店餐廳」店前，由被告手持制式手槍朝被害人楊錦雲之左大腿部位射擊1槍，致楊錦雲受有左股骨幹複雜性骨折之傷害，仍屬惡性重大，對社會治安危害至鉅；又被告為使白日昇及林志堅等人避就刑責，聽從他人指示，僅攜帶上開制式手槍及子彈2顆向非偵辦該案之中和第一分局投案，復於偵查中到案後飾詞掩飾其他重要共犯之犯行，試圖一肩扛下罪責，幾經檢警訊（詢）問後，僅供出其他重要共犯之少部分犯行，未見確實悔意；再考量被告於原審審理中自知事證明確，就本案部分已坦承犯行；又被害人楊錦雲亦於原審審理中供陳本件係起因白日昇及張良勝糾紛，並表明願意原諒被告之意旨（見原審卷第144頁反面）；另斟酌本案被告係持槍涉犯傷害犯行，非公訴意所認殺人未遂犯嫌，是起訴書求處被告應執行刑為有期徒刑15年，併科罰金40萬元，稍嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，以示懲儆；扣案之制式手槍及非制式衝鋒槍各1支，為違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，未扣案制式及非制式子彈37顆，為供被告犯事實欄所載傷害犯行所用之兇器，雖未扣案，惟具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，業如前述，屬違禁物，無論屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至扣案子彈2顆，於送鑑定檢驗過程中因試射擊發，剩餘彈殼已失其具殺傷力子彈之性質，非屬違禁物，無庸宣告沒收，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，合併定應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年3月2日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
除傷害罪部分被告不得上訴外，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國100年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。