裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第52號民事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第52號上訴人 謝耀文 被上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院法定代理人 陳肇隆 被上訴人 鄭敏雄 共同訴訟代理人 李曉萍
邱潔婷 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年12月31日本院鳳山簡易庭100年度鳳簡字第825號第一審簡易判決提起上訴，經本院於104年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人鄭敏雄為被上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）之腦神經外科醫師。上訴人因頸部及肩膀痠痛，於民國98年11月25日由鄭敏雄為其施行頸前方徑路頸椎第5、6、7節椎間盤切除、骨刺切除及第5～6節間與第6～7節間支架置入骨融合術（下稱系爭手術）。惟系爭手術未將頸椎5、6、7節之問題處理好，又頸椎3～4節椎間盤已壓迫脊髓神經卻未進行手術，致上訴人術後肩頸痠痛問題益發嚴重。上訴人雖另於99年
4月6日由訴外人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）醫師緊急手術處理，然迄今仍存有後頸壓力及左手臂緊繃、痠麻等症狀，上訴人因上開身體及健康權受侵害，而受有如下損失：㈠小孩上海日班媬母費新台幣（下同）43萬5000元、㈡減少勞動能力之損失75萬960元，上開金額合計11
8萬5960元。高雄長庚為鄭敏雄之僱用人，應連帶負損害賠償責任，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，擇一請求被上訴人連帶賠償損失等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告118萬5960元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則均以：上訴人系爭手術後，並無「後頸壓力、左手臂緊繃」之主訴，且臨床神經功能檢查正常、X光檢查頸椎第5-6節、第6-7節支架位置正確無滑脫，另神經內科門診檢查神經傳導速度正常，亦即頸神經並無壓迫情形。至其後續肩頸痠痛並再次前往高醫進行頸椎手術，均係因其患有頸椎退行性病變所致，與系爭手術無因果關係，亦難認鄭敏雄進行手術有何注意義務之違反。另依上訴人術前核磁共振檢查結果，其頸椎第3-4節、第4-5節僅有輕微椎間盤突出，尚無壓迫神經根或神經功能缺損之情形，就醫學而言，並無接受手術治療之必要。衛生福利部醫事審議委員會亦鑑定鄭敏雄之醫療處置均合於醫療常規，故上訴人之請求為無理由等語置辯。
三、原審審理結果，認上訴人之請求無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，補充陳述稱：㈠針對已手術之第5、6、7節頸椎：依98年11月27日高雄長庚於系爭手術後拍攝之X光顯示，第6、7節椎體仍有第一級椎間後滑脫之情形，證明鄭敏雄系爭手術有疏失。㈡針對未手術之第
3、4節頸椎：其術後前往阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）診治，該院判讀高雄長庚術前核磁共振檢查結果，認其頸椎第3-4節已壓迫到沒有脊髓液之程度，故建議頸椎第3～4節應開刀。高雄長庚認其頸椎3～4節並無開刀必要，應有誤診。另原審賠償項目暨金額應更正、減縮為㈠系爭手術自費材料費9萬5000元、㈡精神慰撫金10
8萬5960元等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人118萬960元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項暨本件爭點（見簡上卷第153頁～第154頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人於98年11月12日因肩頸痠痛前往高雄長庚求診，經該院神經外科醫師鄭敏雄診察後，於98年11月25日為上訴人施行「頸前方徑路頸椎第5、6、7節椎間盤切除、骨刺切除及第5-6節間與第6-7節間支架置入骨融合術之手術（即稱系爭手術）」。
2.上訴人術前頸椎關節病性狹窄、椎間盤塌陷等症狀，係因其患有「退行性病變」所致。
3.上訴人術後於99年2月2日再次回高雄長庚鄭敏雄門診，主訴頸肩部不適，經鄭敏雄醫囑為其進行頸椎X光檢查，檢查結果顯示其頸椎6、7節椎體滑脫。99年3月13日至阮綜合醫院進行核磁共振檢查（MRI），檢查結果顯示：未手術的第3、4、5節椎間盤壓迫脊髓神經；已手術的5、6、7節頸椎後方仍有部分壓迫脊髓神經，支架下沈，神經孔狹小。
4.上訴人於99年3月31日前往高醫，經該院神經外科 黃旭霖 醫師門診判讀其主訴、核磁共振之光碟影像及X光檢查結果後，建議須施行手術治療。上訴人乃於同年4月5日入院，4月6日接受「頸前方徑路頸椎第3、4、5、6、7節椎間盤切除、頸椎第3-4節間與第6-7節間支架置入骨融合術、頸椎第4-5節間及第5-6節間人工椎間盤置入術（下稱高醫第2次手術）」。
㈡本件爭點：
1.鄭敏雄未就上訴人頸椎3、4節椎間盤突出一併進行手術，有無過失？
2.又上訴人術後頸椎第6、7節仍有椎體滑脫，是否為系爭手術所致？鄭敏雄系爭手術有無過失？
3.高雄長庚應否負僱用人連帶賠償責任？
五、本院之判斷上訴人於系爭手術後，99年2月2日經高雄長庚頸椎X光檢查即顯示其頸椎6、7節椎體滑脫。同年3月13日阮綜合醫院核磁共振檢查亦顯示：「1.頸椎C3至7退行性脊椎關節病，導致先天性頸椎C3至7椎管狹窄更嚴重，頸椎C6灰質軟化、2.左側頸椎C5、C6及兩側頸椎C6、C7鉤狀骨刺，造成附近神經孔狹窄、3.頸椎C5至C7曾施行椎間盤切除術及置入椎間盤護架」。高醫就上開核磁共振檢查結果，進一步判讀為：「未手術的第3、4、5節椎間盤壓迫脊髓神經；已手術的
5、6、7節頸椎後方仍有部分壓迫脊髓神經，支架下沈，神經孔狹小」等情，為兩造所不爭執，並有高雄長庚99年2月2日X光檢查報告單、阮綜合醫院99年3月13日檢查報告、高醫103年5月7日高醫附行字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷一第308頁、第52頁；簡上卷第66頁）。高醫黃旭霖醫師依據其核磁共振、X光檢查結果及其持續痠麻疼痛之主訴，乃建議於99年4月6日再次進行手術。高醫第2次手術方式為第3-4-5頸椎間盤切除手術，第5-6-7頸椎支架移除和椎間盤切除手術，此亦有高醫103年5月7日高醫附行字第0000000000號函附卷可考（見簡上卷第66頁）。上訴人以其於系爭手術後，未及半年即針對頸椎第5-6-7節此同一部位再次接受椎間盤切除手術，手術中尚需移除鄭敏雄原在其第5-6-7節頸椎裝設之支架；此外，鄭敏雄未針對其頸椎第3-4-5節一併進行椎間盤切除術，致其需再次手術切除，因而主張鄭敏雄有漏未為其進行頸椎第3、4節椎間盤切除手術，又已進行手術之頸椎第5、6、7仍有脊髓神經壓迫等過失，惟此為被上訴人否認，茲分敘如下：
㈠鄭敏雄未就上訴人頸椎3、4節椎間盤突出進行手術，有無
過失？按頸椎脊椎關節之病人經藥物與復健治療效果不佳時，通常依循三項原則考量是否需要手術治療，包括病人自覺症狀持續惡化（如疼痛、麻灼感、跛行、肢體乏力等）、明顯神經功能障礙（異常之身體診察及神經傳導檢查等）與頸椎影像學檢查（如X光、電腦斷層掃瞄、磁振造影等）顯示明確頸神經根或頸脊髓被壓迫徵象，有衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000）附卷可憑（見原審卷二第36頁背面，下略稱醫審會第2次鑑定）。經查：
1.上訴人術前曾於98年11月14日進行核磁共振檢查，檢查結果：「頸椎第3-4節、第4-5節、第5-6節及第6-7節椎間盤突出併脊膜腔壓迫；頸椎第5-6節及第6-7節椎間盤間隙狹窄併椎間盤突出及壓迫脊膜腔（Onaxialviews,thecir-cumferentialbulgingdiscC3/4C4/5C5/6andC6/7withthecalsaccompression；Narrowinginterver-tebralspaceC5/6C6/7withdiscprotrusionsandthe-calsacindentation）」。鄭敏雄並依據該核磁共振影像中，上訴人頸椎第5-6節及第6-7節間之椎間盤高度較正常狹窄，並向後突出壓迫脊髓腔，且第5-6節間之脊髓因椎間盤長期壓迫產生病變而呈灰白色等情形，判讀上訴人第5、
6、7節椎關節已出現訊號變化，顯示該處業經長期神經壓迫而產生病變，乃選擇僅針對上訴人頸椎第5、6、7節頸椎進行系爭手術，有核磁共振檢查報告單、影像圖、上訴人98年11月17日門診記錄附卷可憑（見簡上卷第80頁～第81頁、第142頁），上開檢查結果與判讀，核亦與阮綜合醫院判讀上開核磁共振檢查結果：「長庚醫院手術前之頸椎核磁共振檢查呈現第4至7頸椎管狹窄，特別呈第5～6節之間脊髓受壓，呈現脊髓灰質組織軟化變性」一情相符，有阮綜合醫院100年12月22日函文附卷可考。由此足見，上訴人術前頸椎3-4節、第4-5節雖有頸椎管狹窄、椎間盤突出等情形，惟尚未壓迫頸脊髓或神經根，參之首揭鑑定意見針對頸椎關節應否手術所揭示之考量原則，應認鄭敏雄施行系爭手術當時，並無針對上訴人頸椎第3-4節、第4-5節手術之必要。醫事審議委員會鑑定意見（編號：0000000）謂：「本案病人雖曾接受藥物及復健治療，惟症狀未見改善，且頸椎MR
I檢查結果發現第5-6-7節椎關節病性狹窄、椎間盤突出併壓迫脊髓腔及第5-6節脊髓出現輕微訊號改變，說明椎關節病及椎間盤突出已壓迫頸神經根及脊髓，若不施行手術，將引起更嚴重之頸神經根及脊髓病變（cervicalradiculo-myelopathy），因此施行脊椎第5、6、7節之手術確有其必要性。本案依頸椎X光及MRI檢查結果，僅有輕微第3、
4節椎關節病及椎間盤突出，且尚無症狀或神經功能障礙，故頸椎第3、4節無一併手術之必要」（見原審卷一第258頁背面，下略稱醫審會第1次鑑定），亦同此認定。
2.上訴人嗣固因頸椎3-4-5椎間盤壓迫脊髓神經，乃於99年4月6日至高醫接受第2次手術，有高醫103年5月7日高醫附行字第0000000000號函在卷可憑（見簡上卷第66頁）。惟查，上訴人患有頸椎退行性病變，此為兩造所不爭執，且有高雄長庚病理組織檢查報告附卷可憑（見簡上卷第82頁），參以上訴人系爭手術前之檢查結果，其頸椎第3-4-5節尚未出現壓迫頸脊髓或神經根之情形，已如前述，故被上訴人辯稱，上訴人頸椎第3-4-5節係因退化，而於系爭手術後出現壓迫脊髓神經情形等語，應可採信。據此，自難認鄭敏雄未為上訴人頸椎3、4節椎間盤突出一併進行手術，有何違醫療常規之處。
㈡上訴人術後頸椎第6、7節仍有椎體滑脫，與系爭手術有無
因果關係？又鄭敏雄系爭手術有無過失？
1.按神經減壓術係由脊椎前位或後位進入實施椎間盤、椎板、或韌帶切除術，以減輕或解除椎間盤、椎板或韌帶等對脊髓腔及神經根之壓迫。又椎間盤切除後遺留椎間空隙需填補，填補有骨融合之人工支架（cage）或非融合之活動關節（artificaldisc），以避免脊髓腔之椎間盤清除後，脊椎穩定度不足，而致椎體間距減少或脊椎滑脫。經查，鄭敏雄根據上訴人X光及核磁共振檢查結果，判斷上訴人第5、6、7節椎關節業經長期神經壓迫而產生病變，乃為其施行系爭手術，已如前述。系爭手術係先為上訴人清除頸椎第5-6節、第6-7節突出於脊髓腔之椎間盤，再分別於該處置入骨融合之人工支架，有手術記錄附卷可憑（見簡上卷第95頁），尚難認有何違反醫療常規之處。醫審會第1次鑑定意見謂：「高雄長庚醫院鄭敏雄醫師依病人之主訴與相關檢驗、神經學檢查、頸椎X光及頸椎MRI等檢查結果，所施行頸前方徑路頸椎第5-6-7節椎間盤切除、骨刺切除及第5-6節間與第6-7節間支架置入骨融合手術，符合醫療常規」、「依病程紀錄記載，病人術後病情確有改善，尚無該次手術即可治療及減緩而尚未處理之情形」（見原審卷一第258頁～第259頁），亦同此認定。上訴人僅憑主觀感受，空言爭執鄭敏雄系爭手術未為其清除骨刺（椎間盤突出）云云，要非可採。
2.至上訴人系爭手術後，99年2月2日固經高雄長庚X光檢查顯示其頸椎6、7節椎體滑脫。同年3月13日阮綜合醫院核磁共振檢查亦為：「未手術之第3、4、5節椎間盤壓迫脊髓神經；已手術的5、6、7節頸椎後方仍有部分壓迫脊髓神經，支架下沈，神經孔狹小」，已如前述，惟參酌上訴人患有頸椎退行性病變，術後頸椎椎體原可能因惡化而再行滑脫。又系爭手術所填充之支架亦無法百分之百避免移位或滑脫，雖然手術前已知退化也是無法完全避免，有高醫103年
9月2日高醫附行字第0000000000號函在卷可憑（見簡上卷第148頁），參酌醫審會第1、2次鑑定意見亦謂：「退行性脊椎關節病，可因年紀增長、椎間盤持續退化及頸部機械性壓力增加，引起原有病灶或鄰近部位之脊椎關節病再行惡化」、「本案病人於99年2月2日施行X光檢查所顯示之頸椎退化性變化，頸椎第5-6節、第6-7節退化性變化、頸椎第6-7節椎體滑脫，其原因都是自然退化所造成，並非高雄長庚醫院對本案病人所行之手術有因不盡完善或其他因素所導致」（見原審卷二第37頁），據此，難認上訴人術後椎體滑脫係因系爭手術所致。況系爭手術係為解決上訴人神經壓迫之問題，此參以高醫103年9月2日高醫附行字第0000000000號函謂：「患者因椎間盤壓迫神經產生神經症狀，通常做減壓手術（即椎間盤切除手術）就可緩解因神經受壓迫的症狀...因此，患者症狀緩解主要來自於神經減壓手術」等語益明，該手術目的並非將滑脫之椎體復位，由此，上訴人縱於系爭手術後、98年11月27日X光檢查結果仍有頸椎第6-7節第一級椎間後滑脫（滑脫距離小於50%神經孔），此有高醫103年6月6日鑑定報告附卷可考（見簡上卷第103頁），亦難據此即謂鄭敏雄系爭手術有疏失。
3.至上訴人雖以其於99年4月6日接受高醫第2次手術後，同年4月9日、同年9月3日頸椎X光檢查，支架均無滑脫現象，有高醫放射科報告可證（見簡上卷第128頁～第129頁），質疑其於系爭術後椎體滑脫、支架下沈與退行性病變無關，而係鄭敏雄手術疏失所致。惟查，上訴人於高醫第2次手術中，選擇於頸椎第4-5節、5-6節裝置人工椎間盤（頸椎第3-4節、第6-7節則仍裝置支架）以填補椎間盤切除後遺留之椎間空隙，而人工椎間盤相較於骨融合之支架，本有不易下沈之優點，是前後兩次手術裝置之填補物並非完全相同，尚難率予比較。更何況高醫第2次手術時，已可知上訴人術後因退行性病變易滋椎體滑脫、支架下沈，因而手術中已可採以神經孔擴張更大、或使用更大骨塊做為支架等方式因應，再者，鄭敏雄系爭手術並無疏失，已如前述，是亦不得僅憑高醫第2次手術裝置之支架無滑脫，逕指鄭敏雄系爭手術有疏失。
㈢高雄長庚應否負僱用人連帶賠償責任？
據上，鄭敏雄對上訴人所為之系爭手術，並無違反醫療常規之處，從而，上訴人主張高雄長庚應與鄭敏雄負連帶害賠償責任，自不足採。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為、債務不履行法律關係，擇一請求被上訴人連帶給付118萬960元，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合；上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
八、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年2月11日
民事第七庭審判長法官謝雨真
法官林幸頎法官王琁以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年2月11日
書記官安乃文