裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第782號刑事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第782號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告儲成羽選任辯護人吳國輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15592號），本院判決如下：
主文儲成羽販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案序號為000000000000000號手機（不含SIM卡）壹支沒收；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案序號為000000000000000號手機（不含SIM卡）壹支、因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣肆佰元均沒收之。應執行有期徒刑參年。扣案序號為000000000000000號之手機（不含SIM卡）壹支、因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣肆佰元均沒收之，未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、儲成羽明知毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意：
㈠於民國98年7月前之某日，在不詳處所，向某姓名年籍不詳
綽號「 小馬 」之成年男子，以新臺幣（下同）1千元購入重量不詳之愷他命3小包後，於同年7月初某日晚間9時許， 紀玫 均以門號0000000000號行動電話（序號為000000000000
000號）撥打儲成羽持用之門號0000000000號之行動電話，言明購買愷他命1包並約定交易地點為 紀玫均 位於桃園縣平鎮市住處附近之全家便利商店前，待儲成羽抵達後，儲成羽即將1包愷他命販賣交付予紀玫均，紀玫均則當場交付價金
400元予儲成羽。㈡於同年7月16日晚間9時30分許，紀玫均使用門號00000000
00號行動電話（序號為000000000000000號）撥打儲成羽持用之上開門號0000000000號之行動電話，言明購買愷他命1包並約定交易地點為桃園縣中壢市○○路○○○號前，待儲成羽抵達後，儲成羽即將1包愷他命販賣交付予紀玫均，紀玫均則當場交付價金400元予儲成羽，旋為警當場查獲，並在儲成羽身上查獲第三級毒品愷他命2包（毛重1.48公克），及其所有因販賣第三級毒品愷他命所得400元及序號為000000000000000號之行動電話1支，另自紀玫均身上扣得愷他命1包（毛重0.74公克）。嗣據儲成羽之供述及紀玫均之證述，始循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴偵辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人紀玫均於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示上開證人之警詢筆錄，被告及辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人紀玫均於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
三、又其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時不爭執證據能力（見審訴卷第3頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、實體部分上揭犯罪事實，業據被告儲成羽於本院審理時坦承不諱，且被告上開販賣第三級毒品愷他命予紀玫均之交易情節，並據證人紀玫均於警詢中及檢察官偵查時證述綦詳（見偵查卷第頁至第頁、同卷第85至86頁）。又紀玫均所持用號碼0000000000號行動電話與被告所持用號碼0000000000號行動電話，於98年7月16日確有通話情形，與被告及證人紀玫均所稱聯絡本件交易方式相符，並有上開二門號之行動電話雙向通聯紀錄各1份在卷可稽（見偵查卷第65頁至第74頁），此外，復有被告、紀玫均所持用之行動電話各1支、被告所持有之愷他命2包、紀玫均所持有之愷他命1包及紀玫均已交付予被告之400元扣案可佐，且自被告及證人紀玫均身上所查扣之愷他命2包、1包，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（見本院審訴卷第18、19頁），足證被告於本院審理時之自白，與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。綜上，本件事證明確，被告先後販賣第三級毒品愷他命2次之犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告就事實欄一（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文，被告就犯罪事實一（二）部分迭於警詢、偵查與本院審判中自白犯行，而就犯罪事實一（一）部分，被告於警詢中已自白於98年6、7月間，在中壢市街道上交易，陸續2、3次，時間大約都在今年7月間等語（詳見偵卷第9頁），於偵查中亦坦認：「於98年6、7月曾出售愷他命予紀玫均三次，每次都是4百元（詳見偵卷第42頁），於審理中亦坦承：我以0000000000號電話與紀玫均聯絡，因為伊與紀玫均的朋友有認識，他知道我身上有愷他命，所以他朋友問我後，就賣給他，是紀玫均叫我過去他家附近的便利商店找她，是以400元賣給紀玫均等語（詳見審訴卷第42頁背面），亦應合於前開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告就犯罪事實一（一）、（二）部分於偵查及審理中均自白犯行，均應適用前開規定減輕其刑。爰審酌被告年輕力壯，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞社會善良風氣，本應重懲，惟參酌其販賣毒品之數量、犯罪所得非鉅並考量其犯後態度尚佳等一切情狀，分別從輕量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。
所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查依卷存之證據資料，本案被告乃因貪圖販賣毒品之獲利，鋌而走險，實核無情堪憫恕之特殊事由，是被告辯護人主張依刑法第59條之規定酌減其刑，礙難依其所請，附此敘明。
二、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。同條項後段復規定，查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用獲轉讓第三級、第四級毒品，既屬毒品危害防制條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決參照）。
查被告為警在其身上所查扣愷他命2小包（毛重1.48公克），據其供陳係要供自己施用的等語（見本院卷第36頁背面），又無證據證明係被告欲販賣予紀玫均，尚難認與本案有何關連，自不得據以沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，採義務沒收主
義，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，需沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。該條規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外其他財產而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關依法強制執行之法律之執行問題。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查被告為警所查扣序號000000000000000號行動電話1具，據被告供承係其所有，且為販出本案毒品聯繫之用（見本院訴字卷第37頁），依上開說明應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，惟門號0000000000號SIM卡1枚，雖係被告販賣第三級毒品愷他命聯絡所用，惟依卷附該門號所有人資料，其用戶姓名為 楊志翔 （見偵卷第65頁），是該SIM卡無證據證明係被告所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至同時為警查扣之紀玫均所持用序號000000000000000號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚），因非被告所有或供被告犯罪或預備犯罪之物，爰不予宣告沒收。再者，本件為警所查扣
400元部分，係被告於98年7月16日販賣愷他命犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，因無全部或一部不能沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，至未扣案之販毒所得400元，係被告於98年7月初某日販賣愷他命犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，因未扣案併依毒品危害防制條例第19條第1項後段之規定，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗，就販賣毒品之人已交付毒品予購毒者之情形，因該毒品已脫離販毒者之持有，即非屬於犯人被查獲之毒品，認已不得在販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬之（最高法院98年台上字第1223號判決意旨參照），本件在紀玫均身上扣得愷他命1包（毛重0.74公克），被告既已交付予證人紀玫均，已脫離被告持有，而歸證人紀玫均取得所有，依上說明，本院自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德到庭執行職務。
中華民國99年12月7日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官蘇琬能法官王秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張懿昀中華民國99年12月8日附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。