裁判字號：最高法院100年台上字第1979號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一九七九號上訴人 吳政宗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一七七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二七九二八號，九十八年度毒偵字第三五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 陳文欽 部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（上訴人販賣第一級毒品予陳文欽部分）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品予陳文欽罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。查陳文欽雖於偵查及第一審均一致證稱：上訴人販賣海洛因予伊云云。然就原判決理由內資為佐證之上訴人持用0000000000號與陳文欽之0000000000號行動電話，於民國九十八年八月二十一日十三時許之通訊監察譯文內容以觀，雙方僅係約定見面，陳文欽要求上訴人不要再關機等情，並無提及任何與毒品種類、代號、數量、金額或交易毒品等相關之情形，似不能使一般之人均不致有所懷疑，而得確信陳文欽所指稱其向上訴人購買第一級毒品云云，確為真實。雖上訴人辯稱：伊與陳文欽不熟，陳文欽撥打電話後，伊即關機，亦未外出，並無販賣毒品給陳文欽云云，為原判決所不採，但原判決仍未說明究有何其他證據足以佐證陳文欽不利上訴人供述之真實性，原判決遽為不利上訴人之認定，依上開說明，難認無調查職責未盡及理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回部分：㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人上訴意旨略稱：⒈本件之通訊監察譯文表僅有通話時間、譯文、內容分析及日期，並無製作日期、製作人職級、姓名及簽名，如何得採為證據？原判決未詳予說明，有判決理由矛盾。原判決就上開通訊監察譯文何以得為傳聞例外而有證據能力，亦未說明，自有判決理由不備之違法。⒉原判決就伊有無營利意圖，係以推測方式認定，顯然違反無罪推定原則云云。
惟查，原判決關於上訴人販賣第一級毒品予 廖資發 部分，依憑上訴人不利於己之部分供述，證人廖資發、 魏溪文 之證詞，通訊監察書、電話附表、上訴人持用0000000000號與廖資發之0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟、通訊監察譯文、同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、現場搜索扣押證物照片、台中縣警察局刑警大隊偵三隊九十九年九月二十二日職務報告、台灣高等法院被告（吳政宗、廖資發）前案紀錄、台灣台中地方法院九十九年度訴字第三六一九號刑事判決書，原審勘驗通訊監察錄音光碟、廖資發警詢錄影光碟筆錄，扣案0000000000號行動電話等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之施用第一級毒品、販賣第一級毒品予廖資發部分之犯罪事實，因而撤銷第一審論處上訴人施用第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十月，併為從刑之諭知），及維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品予廖資發部分罪刑（累犯，處有期徒刑十五年六月，併為從刑之諭知）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊與廖資發不太熟，因伊表哥魏溪文曾借用伊之行動電話，撥給廖資發，廖資發始知伊持用該電話，而九十八年九月四日當天伊與魏溪文在一起，伊接到廖資發的電話後，是由魏溪文前往全國電子商店販賣第一級毒品給廖資發，伊未販賣海洛因給廖資發。廖資發應該是受警方利誘、誘導不會對其等採尿，才會指認依有販賣海洛因之行為云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴廖資發與上訴人之通訊監察譯文，雙方已約定見面地點、時間及交易毒品金額數量（一張）等情，與廖資發之證詞相符，可以採信。且當時交易毒品者即係上訴人，並非魏溪文，亦經廖資發及魏溪文證述屬實，魏溪文另以其持用之0000000000號行動電話，與廖資發電話聯絡，且魏溪文販賣毒品予廖資發部分，已經第一審判處罪刑在案，復有第一審九十九年度訴字第三六一九號刑事判決書及原審勘驗渠等通訊監察錄音光碟筆錄可證，上訴人辯稱係魏溪文販賣海洛因予廖資發云云，自不可採。⑵廖資發於警局指認上訴人時，並無因犯毒品危害防制條例第十條之罪而交付保護管束，或屬犯該罪應執行刑罰或保護處分完畢後二年內之身分，警察機關自無對之採尿問題。且渠等於原審已證稱：係以證人身分前往警局指認上訴人販賣第一級毒品，並非為警查獲之犯罪嫌疑人，乃不同意警方採尿，並無警方以不予採尿為指認上訴人之條件各云云，與警方先行對之搜索未獲，而廖資發同意協助調查毒品等情相符，況廖資發於警詢時並無遭誘導或利誘指證上訴人情事，故警方於詢問當日未對廖資發予以採尿，與常規並無不合。⑶政府嚴格查緝毒品，且販賣毒品更係重罪，如無利可圖，當不致將毒品交付他人。上訴人購入上開毒品之價格應較其販出價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，並無公定價格，其價格因各項因素而隨時變動，除非行為人供出詳情，實難查出交易實情。凡有償交易，除確有反證足認係非圖利之轉讓外，尚難因無法查悉精確之販入價格，而認販賣者並無營利意圖。上訴人接獲陳文欽、廖資發之電話後，隨即費時、費力分別前往指定地點進行交易，倘非有利可圖，應不致冒重刑之危險而為之。上訴人有營利之意圖，可以認定各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：⑴認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。惟此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，僅須該證據與自白相互利用，能保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信為已足。本件原審綜合上訴人不利於己之部分供述，證人廖資發、魏溪文之證詞，通訊監察書、電話附表、上訴人持用0000000000號與廖資發之0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟、通訊監察譯文、同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、現場搜索扣押證物照片、台中縣警察局刑警大隊偵三隊九十九年九月二十二日職務報告、台灣高等法院被告（吳政宗、廖資發）前案紀錄、台灣台中地方法院九十九年度訴字第三六一九號刑事判決書，原審勘驗通訊監察錄音光碟、廖資發警詢錄影光碟筆錄，扣案0000000000號行動電話等證據，據以認定上訴人有本件此部分之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法。本件原判決理由內已敘明廖資發於偵查及第一審證稱上訴人販賣海洛因給伊云云，且渠等之通訊監察譯文內，廖資發復稱：你一樣用「一張」給我啦等語，足以佐證廖資發所證稱：「一張」即一千元之海洛因云云屬實，依上開說明，並無違背證據法則。又通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第三十九條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責。本件通訊監察譯文既附於卷內移送，而當事人、辯護人於原審對該通訊監察譯文內容之真正亦未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對上訴人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格。況本件通訊監察錄音光碟均經原審當庭勘驗，製有勘驗筆錄，原判決亦係以該勘驗筆錄為證據，既未以通訊監察譯文為本件證據，原判決對之未予說明，於法並無不合，自無上訴意旨㈠所指之違誤。⑵原判決理由已說明有償交易毒品者，除非另有反證，應有轉取差價牟利之意圖。上訴人接聽電話後，立即費時、費力交付毒品，自有營利之意圖。核與毒品買賣之一般常情及本案上訴人之行為相符，與經驗、論理法則無違，並非以推測方式認定，上訴意旨㈡就原判決已說明事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。上訴人關於販賣第一級毒品予廖資發部分上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
㈡第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件上訴人所犯施用第一級毒品罪部分，因不服原審判決，已於一○○年一月十三日提起上訴，惟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人此部分上訴，並非合法，亦應予駁回。至上訴人另犯施用第二級毒品部分，已經原審判處罪刑確定，函送台灣台中地方法院檢察署執行，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十七日
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