裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年建字第3號民事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度建字第3號原告戊○○
丁○○○共同訴訟代理人 唐淑民 律師複代理人甲○○被告乙○○
丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應給付原告戊○○新臺幣壹佰柒拾玖萬參仟貳佰捌拾玖元及其中新臺幣壹佰萬元並自民國九十四年四月二十日起至清償日止，其中新臺幣柒拾玖萬參仟貳佰捌拾玖元並自民國九十六年五月十日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告戊○○以新臺幣伍拾玖萬柒仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）1,630,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣擴張為1,793,289元及其中1,000,000元並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其中793,289元並自民國96年5月10日起至清償日止，均按上開法定利率計算之利息，依上開民事訴訟法規定，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴聲明：１、被告應連帶給付原告1,793,289元及其中1,000,000元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中793,289元並自96年5月10日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，２、願供擔保請准宣告假執行，而主張下列各情：
一、原告於93年2月26日與被告乙○○訂立「店舖住宅新建工程」承攬契約（下稱系爭契約），工程總價4,600,000元，工程期限為240個工作天，完工日為94年2月1日。依系爭契約第26條付款辦法可知兩造係約定工作分部完成，原告應於每部分完成時給付該部分報酬。原告已按被告乙○○施工進度依期給付各部分報酬。惟原告於同年8月初發現系爭工程有漏水、偷工減料、材料品質低劣之重大瑕疵且已造成隔鄰損害，旋於同年月10日函請被告乙○○修補瑕疵，惟被告乙○○置之不理並逕自停工。原告再於同年9月7日寄發律師函催告被告乙○○修補瑕疵並儘速復工，被告乙○○始於同年11月5日同意修補瑕疵及賠償隔鄰損害，兩造並訂立協議書：
「1、二次粉刷(期間不得藉故停工)，完成後由甲方（即原告）付500,000元。２、乙方（即被告乙○○）須申請使用執照，領出甲方付500,000元，但須扣除未施工部份。乙方不得藉故理由拖延停工或藉故不申請水電，乙方違者願罰1,000,000元」。惟系爭工程進行至北側及南側牆壁二次粉刷階段，此部分工程款僅係540,000元，然被告乙○○一再要求先預收1至5樓全部二次粉刷工程款1,000,000元，原告依約雖無預付承攬報酬義務，然因被告乙○○已遲延工期，原告為求儘早完工，故依上開協議書扣除3至5樓廁所未施工部分工程款100,000元，而於同年11月17日先支付300,000元予被告乙○○，惟其仍未完成二次粉刷而再度停工。被告乙○○胞弟即被告丙○○於同年12月16日主動向原告表示願與被告乙○○共同負責系爭契約其餘未完成工程，而與原告成立債務承擔契約，並約定：由原告預付鷹架費用9,600元；被告2人應搭設鷹架、增建廚房、打壁留窗；原告給付水電電錶費用6,600元及二次粉刷尾款600,000元予被告丙○○，被告乙○○即刻復工。惟被告丙○○僅施作增建廚房及打壁留窗，並未依約代繳電錶費用，被告乙○○亦未復工。系爭建物既有瑕疵，則被告乙○○應負瑕疵擔保責任，故原告依民法第494條前段規定得請求減少價金793,289元。而被告乙○○因可歸責於己之事由而未修補瑕疵並拒不復工，依被告乙○○與原告所增訂之條款及民法第495條第1項、第250條規定，被告尚應賠償懲罰性違約金1,000,000元。又被告丙○○為併存承擔債務人，故應與被告乙○○就1,793,289元（0000000+793289=0000000）負連帶給付之責。
二、依臺灣省土木技師公會鑑定報告書所示系爭建物未完成工程及瑕疵分別如下：
１、牆壁二次粉刷：1至5樓屋頂之南側外牆，1至5樓屋頂之南側內牆及2樓後段之北側內牆均未完成二次粉刷，依系爭契約單價計算之工程完成費用為176,025元。
２、1至5樓天花板滲水：因被告2人未施作1至5樓之各樓版面裝修層致各樓層天花板漏水，依系爭契約所示單價計得裝修層之工程費用為564,995元。
３、系爭建物1至5樓牆壁滲水：2樓北面柱、牆交界面、4樓北面後段牆面、5樓北面後段牆面、5樓樓梯間牆面均有滲水而有瑕疵，此部分修復費用為52,269元。
１、２、３合計為793,289元。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）原告均依約按期付款，並無被告乙○○所辯尚有承攬報酬未付之情。而被告乙○○於93年11月5日所簽名之協議書第2條原即有「但須扣除未施工部份」、「水電」之文字，並非原告嗣後單方填載。又原告於訂約時即向被告乙○○表示建物南側牆壁欲裝設鋁門窗並已得其同意，故兩造於訂約時已口頭約定將玻璃磚改為鋁門窗，再由兩造補退差價，原告並無被告乙○○所辯嗣後單方變更設計圖。況該鋁門窗係由原告自行出資施作且早已於93年10月11日完成，被告乙○○未完成二次粉刷與原告要求裝設鋁門窗無關。
（二）被告丙○○承作之範圍非如被告所辯僅有增建2樓廚房、鷹架工程，尚包含被告乙○○未完成工程，此由下列各節即可得知：⑴93年12月16日協議書第1條：「付款辦法第8項…要扣除未施工部分之款項…」之所謂「付款辦法第8項」指系爭契約第26條付款辦法第8項，即係工程估價單13至48項加上水電工程；而協議書第2條：「拋光地磚由專業人員保固1年責任施工」即指工程估價單10至12項。⑵被告丙○○搭設建物東側、西側、南側1至5樓外牆鷹架，係欲施作被告乙○○未完成之二次粉刷及後續工程。倘被告丙○○辯稱承作範圍僅有增建2樓廚房工程屬實，其何需搭設建物東、西、南側1至5樓外牆鷹架。況鷹架費用本應由承攬人支付，原告何需另委由被告丙○○施作。被告丙○○於93年12月16日表示必即刻完成二次粉刷及後續工程，原告始支付鷹架費用9,600元、水電電錶費用6,600元、二次粉刷尾款600,000元。⑶被告乙○○施工品質不良且多次無故停工，依常情原告斷無可能再將2樓廚房增建及鷹架工程交予被告丙○○單獨承攬，故被告丙○○確有債務承擔。
貳、被告均聲明：原告之訴駁回，而分別以下列情詞置辯：
一、被告乙○○：
（一）系爭工程之瑕疵係因原告擅自以施工現場之鋼筋加綁地坪至5樓結構所致，而不可歸責於被告。原告於施工中一再變更設計，故須一再變更承攬總價及工期。原告就系爭工程所要求之增建及變更設計工程已使系爭工程總價增為5,493,020元，惟被告僅領得3,940,400元，原告尚有1,552,620元未給付，故係原告違約而非被告違約，被告無須修補瑕疵亦無庸賠償。
（二）原告於被告施工至4樓時，即未按期給付承攬報酬。被告發函通知原告出面協調且兩造已口頭合意終止系爭契約，惟原告嗣後反悔要求被告繼續施作並承諾即刻給付工程款，被告始應允繼續施作。被告於93年11月5日簽名之協議書所載「但須扣除未施工部份」、「水電」之文字係原告嗣後單方所加填。被告依上開協議書即刻復工，然原告仍遲未依該協議書給付二次粉刷全部工程款1,000,000元，原告嗣僅給付300,000元。被告為使工程迅速進行始於93年12月16日委由被告丙○○與原告協調二次粉刷工程尾款700,000元給付事宜，原告始匯600,000元予被告，惟原告有100,000元未付。被告已依93年12月16日協議書領得使用執照，然原告仍未依該協議書給付上開餘款。原告未依系爭契約第26條第7項、第29條按期給付報酬，經被告催告亦不履約，被告自得終止系爭契約。
（三）系爭建物南側內牆尚未完成二次粉刷係原告要求將玻璃磚改為鋁門窗，外牆要追加貼磁磚所致。而系爭建物1至5樓天花板尚未完工係因原告違約未按期給付承攬報酬，故不可歸責於被告。系爭契約之工程估價單本未估列PU防水層費用，故系爭建物1至5樓牆壁滲水之修復費用應扣除PU防水層費用32,900元。
二、被告丙○○：被告於93年12月16日僅係代理被告乙○○與原告協商系爭契約後續施工事宜及催討被告乙○○未領款項，原告同意將應支付予被告乙○○600,000元工程款由被告代為簽收，被告並未承擔被告乙○○之承攬債務。原告於當日協商中向被告表示欲增建2樓廚房、搭設鷹架、張貼外牆磁磚，此部分工程係屬二次施工，被告所承攬施作之範圍僅止於此，並未及於被告乙○○之承攬範圍。原告業給付增建2樓廚房工程款予被告。惟原告就搭設鷹架工程款49,600元，僅給付9,600元，尚有40,000元未給付。
參、本院判斷：
一、原告主張原告戊○○於93年2月26日與被告乙○○訂立系爭契約，契約工程總價4,600,000元。1至5樓屋頂之南側外牆，1至5樓屋頂之南側內牆及2樓後段之北側內牆均未完成二次粉刷。系爭建物1至5樓之各樓層版面裝修層尚未完成致1至5樓天花板滲水、系爭建物1至5樓牆壁滲水。被告乙○○於93年8月逕自停工，原告於同月通知被告乙○○復工及修補上開瑕疵，惟被告乙○○至原告於94年2月17日提起本件訴訟時仍未施作上開未完成工程及修補瑕疵。上開各情，有系爭契約書、現場照片、工程估價單在卷為證，本院復依職權函臺灣省土木技師公會鑑定屬實，而有臺灣省土木技師公會鑑定報告書附卷可稽，被告對此亦未爭執，應認為真實。
二、原告主張被告乙○○因可歸責於己之事由而未完成系爭工程，而被告丙○○93年12月16日所訂立之協議書有併存債務承擔之意，故原告得請求減少報酬並請求被告連帶賠償懲罰性違約金各情。被告乙○○對此辯稱：系爭工程未完成係因原告未按期給付承攬報酬而不可歸責於被告，且系爭契約亦經被告終止，故被告無須繼續施作未完成工程亦無庸賠償原告，而工程估價單並未約定PU防水層費用32,900元，故應扣除此部分金額。被告丙○○則抗辯己未承擔被告乙○○之債務，其承攬施作之範圍僅係增建2樓廚房及鷹架工程等語，故本件應審究者係（一）1至5樓屋頂之南側外牆、1至5樓屋頂之南側內牆及2樓後段之北側內牆均未完成二次粉刷，系爭建物1至5樓之各樓層版面裝修層未完成致1至5樓天花板滲水、系爭建物1至5樓牆壁滲水是否係可歸責於被告乙○○之瑕疵，（二）系爭契約是否業經被告乙○○合法終止，（三）被告丙○○是否為併存債務承擔人，爰就上開爭點分敘如下：
（一）１、債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免
責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。最高法院89年度臺上字第2097號判決意旨得資參照。經查：系爭建物1至5樓屋頂南側內牆及2樓後段北側內牆均未完成二次粉刷而產生滲水現象，1至5樓天花板及牆壁均有滲水，有臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷為證，此足使系爭建物減少價值及不適於通常使用而為瑕疵。原告戊○○既曾於93年8月通知被告乙○○修補瑕疵，惟其至原告於94年2月17日提起本件訴訟時仍未修補瑕疵，而被告乙○○又未提出證據以證明其未完成牆壁二次粉刷、1至5樓天花板及牆壁滲水係不可歸責於己，依上開最高法院判決意旨，應認被告乙○○係可歸責。
２、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第490條第1項、第505條第1項、第2項、第264條第1項分別定有明文。被告乙○○抗辯原告未依系爭契約第26條、第29條按期付款，故其得拒絕繼續施作及修補瑕疵，而牆壁未完成二次粉刷係因原告要求將玻璃磚改為鋁門窗，惟鋁門窗尚未設置完成，故被告郭昭良無從施作二次粉刷而係不可歸責云云。惟查：被告乙○○僅提出其單方製作之表列數據泛稱系爭工程因增建及變更設計而工程總價業增為5,493,020元，並據此抗辯原告尚有1,552,620元未付。然其未提出任何證據證明除將玻璃磚改為鋁門窗外，系爭契約尚有其他追加工程或變更設計之情事，故其辯稱原告尚未給付工程追加及變更款1,552,620元，已難採信。又縱認原告戊○○尚未給付承攬報酬一節屬實，然依系爭契約第26條及兩造於93年2月26日所訂立之協議書第3條：「每一層之查驗應會同建築師及業主通過後再付款」，可知原告戊○○於被告乙○○分部完成工作時始應分部給付報酬。而民法第490條第1項、第505條規定，定作人給付承攬報酬之時點係承攬人完成或交付工作時。依系爭契約及上開民法規定，可知被告乙○○有先為給付之義務，其顯不得援引民法第264條第1項前段規定同時履行抗辯。被告乙○○既未完成牆壁二次粉刷及修補1至5樓天花板及牆壁滲水之瑕疵，則其承攬之工作即未完成，原告戊○○本無給付承攬報酬義務，是被告乙○○以原告戊○○未給付承攬報酬為由抗辯其未完成牆壁二次粉刷及修補天花板與牆壁滲水瑕疵係可歸責於原告戊○○而不可歸責於己云云，依法依約均屬乏據，洵無足取。又依卷附被告乙○○93年9月21日所簽認之協議書：「1.鋁門窗、木門由甲方（即原告戊○○）負責，乙方（即被告乙○○）同意。2.鋁門窗及木門材料、工資由甲方負責」，可認被告乙○○業同意將玻璃磚變更為鋁門窗。而原告戊○○依上開協議已將鋁門窗框交由訴外人 李志松 施作而於93年10月11日設置完成，此有訴外人李志松同日領取承攬報酬簽認收據附卷可稽。原告楊凱翔既已完成鋁門窗框之設置，則被告乙○○即應接續二次粉刷而不得拒絕施工，故被告乙○○以原告楊凱翔將玻璃磚變更為鋁門窗為由抗辯其無從完成二次粉刷云云，顯屬不實，故應認被告乙○○係可歸責。
（二）系爭契約第29條甲方（即原告戊○○）有按期付款之義務：「1.甲方有按期付款之義務…。2.甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方（即被告乙○○）催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方。乙方因此所受之損失，由甲方賠償之」。縱認被告乙○○抗辯原告戊○○給付承攬報酬遲延一節屬實，惟該條僅賦予承攬人於定作人給付承攬報酬遲延時之終止權，然系爭契約並不因定作人給付遲延而當然終止。被告乙○○既未舉證已合法行使終止權，則其抗辯系爭契約業經合法終止故其無繼續施作及修補瑕疵義務云云，即不可採。
（三）民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字第917號、同年上字第1118號判例意旨得資參照。經查：
１、原告僅憑卷附被告丙○○所寫93年12月16日協議書主張其有債務承擔之意云云。惟該協議書全文為：「忠義街186號工地，協議代表丙○○。1.付款辦法第8項，最後第2款項，要扣除未施工部分之款項（追加減應在此項解決清楚），依此為證。2.拋光地磚由專業人員保固1年責任施工，冠軍牌由冠軍專業人員負責施工。3.水電即刻處理，鄰房負責處理損害賠償。乙○○授權丙○○處理。93年12月16日立」。依上開協議書所載「協議代表丙○○」、「乙○○授權丙○○處理」明白表示被告乙○○就系爭契約之協商授與被告丙○○代理權之文字；復參酌協議書內容係關於被告乙○○依系爭契約所得領取承攬報酬之扣減及後續施工相關事宜，並無隻字提及被告丙○○加入系爭契約而為債務人並與被告乙○○共同施作系爭契約未完成工程；而被告乙○○陳稱當日係授權被告丙○○向原告催討未領工程款並與原告協調系爭契約後續施工相關事宜，此與原告丁○○○於本院審理時自承當日將原欲給付予被告乙○○之二次粉刷工程款600,000元交予被告丙○○簽收等語相符，是可認被告丙○○當日係代理被告乙○○與原告協商未領工程款扣減及後續施工相關事宜，並無承擔被告乙○○系爭承攬契約債務之意。原告主張被告丙○○有債務承擔之意云云，顯與上開協議書客觀文義不符，不足採信。況原告丁○○○於本院審理時自承：原告戊○○與被告乙○○所訂立之系爭承攬契約並未包含增建2樓廚房工程，增建2樓廚房工程契約係伊本人以自己之名義與被告丙○○所訂立等語；復參酌卷附被告丙○○所提經原告丁○○○簽認之鷹架工程單據載明：「二次施工，鷹架工程49,600元」及被告丙○○於93年12月18日所出具增建2樓廚房工程細目及各該細目金額，核與系爭契約之工程估價單所列細項工程及各該細項單價並不相同；而原告丁○○○將鷹架工程定金9,600元及增建2樓廚房工程款均交予被告丙○○。依上開原告丁○○○與被告丙○○訂約過程、被告丙○○承攬施作工程項目非在原告戊○○與被告乙○○所訂立系爭承攬契約範圍之內、原告丁○○○交付部分鷹架工程款及增建2樓廚房全部工程款予被告丙○○各情以觀，益證被告丙○○係就增建2樓廚房及為粉刷、油漆牆壁而先行所為之鷹架工程與原告丁○○○個人另行訂立承攬契約，並無承擔系爭承攬債務之意，是原告此部分主張，洵無足取。
２、原告另執93年12年16日協議書內容係關於系爭承攬契約工程；鷹架費用原應由承攬人支付，原告何需另委由被告丙○○施作；被告乙○○施工品質不良且多次無故停工，原告不可能再將增建2樓廚房工程、鷹架工程交由被告丙○○單獨承攬各節，主張被告丙○○有債務承擔之意云云。惟查：被告丙○○於93年12月16日本係代理被告乙○○與原告協商系爭契約未領工程款及後續施工相關事宜，故協議書內容即係關於被告乙○○所承攬之工程範圍，此為代理本質之必然。原告以被告丙○○所簽認協議書內容係被告乙○○之工程範圍為由，主張被告丙○○有債務承擔之意，依法洵屬無由，而不可採。又被告丙○○所施作之鷹架工程，此部分費用究應由定作人或承攬人負擔，係取決於當事人之約定，故原告主張其本無須負擔鷹架費用原無將此部分工作另行交由被告丙○○單獨承攬之必要，並據此推論被告丙○○有債務承擔之意云云，實欠缺邏輯上、論理上之必然關連，亦非具一定蓋然性之經驗法則，亦無足取。又被告乙○○雖有無故停工及拒絕修補瑕疵之債務不履行情形在先，然與另一權利主體即被告丙○○個人履約意願及履約能力無涉。況原告丁○○○本人斟酌被告丙○○之履約意願及履約能力而逕以自己之名義與被告丙○○另訂承攬契約，實無涉於原告戊○○與被告乙○○所訂立之系爭承攬契約，故原告主張不可能再將工程交由被告丙○○單獨承攬，被告丙○○有債務承擔之意云云，顯屬一己臆測、推斷之詞，尚乏實據，而不可採。原告另主張被告丙○○除搭設系爭建物東側、南側鷹架外，尚搭設原屬被告乙○○承攬範圍之西側鷹架，應認被告丙○○確有債務承擔云云。然僅執被告丙○○搭設系爭建物西側鷹架一節，實不足遽認被告丙○○業就系爭建物未完成工程為債務承擔。而被告丙○○於本院審理時陳稱：伊搭鷹架係因與原告丁○○○約好要粉刷增建2樓廚房之內、外牆及南側外牆，原告丁○○○說系爭建物西側外牆磁磚係被告乙○○施作範圍，伊就一併搭設西側鷹架等語。被告丙○○基於兄弟情誼且2人均各自施作同棟建物之部分工程，為求便利經濟之故而一併搭設西側鷹架，實屬情理之常，是亦難據此推論被告丙○○上開行為即有債務承擔之意。被告丙○○抗辯其非債務承擔人，應堪採信，是原告主張被告丙○○應與被告乙○○負連帶給付之責，依法無由。
三、工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民法第493條第1項、第494條前段、第495條第1項、第250條第1項分別定有明文。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗。
最高法院93年度臺上字第909號、95年度臺上字第1095號判決意旨可資參照。經查：
（一）被告乙○○未完成系爭建物1至5樓屋頂南側外牆，1至5樓屋頂南側內牆及2樓後段北側內牆二次粉刷工程，且1至5樓天花板及牆壁有滲水瑕疵，而此瑕疵係可歸責於被告乙○○，業如前述，故被告乙○○即應依民法第494條前段、第495條第1項規定負瑕疵擔保責任。而被告乙○○就臺灣省土木技師公會以系爭契約單價為基準所鑑定1至5樓屋頂之南側外牆，1至5樓屋頂南側內牆及2樓後段北側內牆完成二次粉刷費用為176,025元、1至5樓天花板滲水處理費用564,995元、1至5樓牆壁滲水處理費用52,269元並不爭執（本院2卷21頁），僅抗辯1至5樓牆壁滲水處理費用應扣除PU防水層費用32,900元云云。惟依臺灣省土木技師公會鑑定報告書：「⑴1樓至5樓各樓層牆壁有滲水現象。⑵各樓層牆壁滲水的原因，需將「未完成二次粉刷之部分」與「已完成二次粉刷之部分」分開說明。「未完成二次粉刷之部分」發生滲水現象屬自然現象，倘若爾後粉刷工程施作無瑕疵，滲水現象可以消除；「已完成二次粉刷之部分」仍有滲水，則屬施工瑕疵，需加以事後之修補。經現場勘查，2樓北面柱、牆交界面滲水、4樓北面後段牆面滲水、5樓北面後段牆面滲水皆屬施工瑕疵。另5樓樓梯間牆面滲水原因為屋頂樓梯間牆面與樓版間接縫滲水，在屋頂防水層施工完成後，應可消除滲水現象。⑶因牆壁二次粉刷未完成而發生滲水部份，其處理費用即為前列尚未完成之牆面粉刷費用，不另重複估列。⑷屬於施工瑕疵部份，依附件11「建議處理方式」估計修補所需工程費。另查原工程契約並未估列屋頂舖設防水層之費用，一併估列於滲水修復處理費用內總計施工費含營業稅計52,269元（內含屋頂鋪PU防水層費用32,900元」。鑑定報告書附件11：「就2樓北面柱、牆交界面滲水、4樓北面後段牆面滲水、5樓北面後段牆面滲水部分，建議處理方式為將滲水位置之表面粉刷層敲除，找出牆面滲水裂縫，灌注Epoxy後重新粉刷復原。就5樓樓梯間牆面滲水部分，建議處理方式為：
屋頂樓梯間牆面與樓版間接縫滲水，屋頂防水層施工完成後，應可消除滲水現象。滲水瑕疵改善處理費用估計如下：1.原有粉刷層敲除：複價2,880元。2.裂縫Epoxy灌注：
複價10,800元。3.牆面重新粉刷：3,200元。4.屋頂鋪PU防水層：複價32,900元。5%營業稅2,489元，工程費總計52,269元」。依上開鑑定報告書及附件11可知，2樓北面柱、牆、4樓北面後段牆面、5樓北面後段牆面雖已完成二次粉刷，然其仍有施工品質不良之滲水瑕疵，故縱使系爭契約並未估列5樓屋頂鋪設PU防水層費用，然上開滲水瑕疵足使系爭建物減少價值及不適於通常使用，是被告乙○○就此部分施工不良之滲水瑕疵仍應負瑕疵擔保責任。其抗辯應扣除PU防水層費用32,900元云云，依法顯屬無由，而不可採，是原告得請求減少價金793,289元（000000+564995+52269＝793289）。
（二）被告乙○○於93年11月5日所寫協議書：「1.二次粉刷（期間不得藉故停工），完成後由甲方付50萬元。2.乙方須申請使用執照，領出，甲方付50萬元，但須扣除未施工部分。乙方不得藉故理由拖延、停工，藉故不申請水電，乙方違者願罰100萬元」。被告乙○○不爭執其確有簽認上開協議書，惟抗辯上開協議書第2條「但須扣除未施工部分」、「水電」之文字係原告嗣後單方所加填。然查：縱使上開協議書部分文字為原告單方加填而不具契約效力，然此部分文字係涉及被告乙○○所得領取工程款之多寡與被告乙○○究係無故未申請使用執照抑或是未申請水電始應負給付違約金之責，原無礙於系爭協議書第2條本即約定被告乙○○不得無故停工，若有違反即應負給付1,000,000元之此部分契約條款之效力，故被告乙○○仍應就其無故停工之債務不履行負給付違約金之責。而被告乙○○並未依辯論主義就違約金過高一事盡相當之主張及舉證責任，且被告乙○○亦係獨立承攬人並以此為營業而處於相當之經濟地位，應當熟稔此等訂約、履約事務而能為周全、縝密之思慮，並得預期及有效評估因己身未履約所須付出法律代價之高／低即違約金多／寡。其考量己身履約意願、經濟能力及定作人因其未履約所受損害之程度等情狀而仍與原告戊○○約定若無故停工願給付違約金1,000,000元，依私法自治原則及上開最高法院93年度臺上字第909號判決意旨，本院認被告乙○○應受其約定金額之拘束。況被告乙○○本即有先為施作之義務，其竟以原告戊○○未按期付款為由而自93年8月即無故停工又拒絕修補滲水瑕疵，嗣僅完成部分牆面二次粉刷而拒絕完成其餘牆面之二次粉刷工程，其所完成二次粉刷之部分牆面又有施工品質不良之滲水瑕疵，致整棟建物之1至5樓牆壁及天花板均滲水，牆壁、天花板因而嚴重斑駁，建物現狀混亂不堪，有現場照片在卷為證，此使原告戊○○自93年2月26日訂約以來歷經3年餘仍無法使用系爭建物而不達訂約目的。依上開各情，可認被告乙○○違約情節實屬重大而顯然有違誠實及信用方法，原告戊○○與被告乙○○所約定之違約金1,000,000元並未顯失公平，故不應酌減，是原告戊○○得請求1,793,289元（000000+0000000＝0000000）。
四、原告丁○○○雖主張其亦為請求權人云云。惟查：系爭契約之定作人業明載為原告戊○○，且原告丁○○○亦自承：系爭契約相關履行事項係由伊與被告乙○○接觸，原告戊○○有將系爭契約相關事宜授與代理權予伊等語。原告丁○○○既僅係原告戊○○之代理人而非系爭契約當事人，自無依據契約請求減價及損害賠償之權利，故原告丁○○○此部分請求，依法無由，而不應准許。
五、綜前所述，原告戊○○依承攬契約之法律關係，請求被告乙○○給付1,793,289元及其中1,000,000元並自起訴狀繕本送達（即94年4月19日）翌日（即同年月20日）起至清償日止，其中793,289元並自96年5月10日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，依法洵屬無由，應予駁回。
肆、因本件事實業臻明確，故兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，即無須再予審酌，爰未逐一論述。而原告聲請訊問原告丁○○○之夫即證人 楊文鎮 以證明被告丙○○有債務承擔之意。然被告丙○○代理被告乙○○所書立並交予原告戊○○代理人即原告丁○○○收執之協議書內容所示客觀文義，已足認被告丙○○當日僅係代理被告乙○○與原告丁○○○協商承攬報酬數額及後續施工事宜，其並無債務承擔之意，業甚明確，故已無再訊問證人楊文鎮之必要性；況證人楊文鎮為原告丁○○○之夫、原告戊○○之父，其利害關係又與原告2人相一致，自難期其能捨至親感情及悖離己之利害關係而為公正無偏頗之證言，爰不予訊問證人楊文鎮，附此敘明。
伍、原告勝訴部分，其 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經審核後酌定相當擔保金額准許之。而原告敗訴部分之假執行聲請，即因訴之駁回而失依據，故併予駁回。
陸、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國96年5月23日
民二庭審判長法官黃茂宏
法官黃明展法官陳琪媛以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年5月23日
書記官林柑杏