裁判字號：臺灣高等法院99年聲字第2134號刑事裁定
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定99年度聲字第2134號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決要旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢，合先敘明。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同應為新舊法之比較。本件受刑人甲○○就附表編號1、2所示之罪，係分別於民國96年11月18日、97年8月12日犯之，受刑人行為時95年7月1日修正公布施行之刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，刑法第41條嗣於98年1月21日修正，該條第8項亦規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」，故依上開規定，受刑人所犯數罪雖均得易科罰金，倘該等犯行合於數罪併罰並經法院定應執行之刑，則需該應執行刑未逾六個月，始得易科罰金。惟司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。嗣98年12月30日修正公佈刑法第41條第8項規定：第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。於98年12月30日修正公佈之刑法施行法第3之3條規定，刑法第41條及第42條之1規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。
三、查受刑人甲○○所犯如附表所示之業務過失傷害罪，經臺灣臺北地方法院以97年度交易字第161號判決判處有期徒刑六月，受刑人不服提起上訴，本院以97年度交上易字第242號判決判處有期徒刑四月確定在案；又受刑人所犯如附表所示之偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1545號判決判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，受刑人不服提起上訴，經本院以99年度上訴字第260號判決駁回上訴，受刑人仍表不服再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第3864號判決駁回上訴確定，有上開刑事判決等在卷可稽。至本件聲請人所聲請定應執行刑之附表編號1之罪，雖已易科罰金執行完畢，惟其與附表編號2之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，該數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，又受刑人所犯如附表所示各罪，均為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，分別受六個月以下有期徒刑之宣告，依刑法第41條第1項、第8項規定，均合於易科罰金之要件。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，大法官釋字第66
2號解釋，刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第8項，修正前第41條第1項前段、修正前第51條第5款，刑法施行法第3條之3，裁定如主文。
中華民國99年7月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉貞達中華民國99年7月27日受刑人甲○○應減刑及定應執行之刑案件一覽表：
┌───────┬─────────────┬─────────────┐│編號│１│２│├───────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│業務過失傷害│偽造文書│├───────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑四月│有期徒刑三月│├───────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│96年11月18日上午8時許│97年8月12日│├───┬───┼─────────────┼─────────────┤│偵│機關│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署││及├───┼─────────────┼─────────────┤│查│年│96│98││案├───┼─────────────┼─────────────┤│年│字│偵│偵││號├───┼─────────────┼─────────────┤│度│號│25038│11649│├───┼───┼─────────────┼─────────────┤││法院│本院│本院││├─┬─┼─────────────┼─────────────┤│最││年│97│99│││案├─┼─────────────┼─────────────┤│後││字│交上易│上訴│││號├─┼─────────────┼─────────────┤│事││號│242│260││├─┼─┼─────────────┼─────────────┤│實│判│年│97│99│││決├─┼─────────────┼─────────────┤│審│日│月│10│4│││期├─┼─────────────┼─────────────┤│││日│28│30│├───┼─┴─┼─────────────┼─────────────┤││法院│本院│最高法院││├─┬─┼─────────────┼─────────────┤│││年│97│99││確│案├─┼─────────────┼─────────────┤│││字│交上易│台上││定│號├─┼─────────────┼─────────────┤│││號│242│3864││日├─┼─┼─────────────┼─────────────┤││確│年│97│99││期│定├─┼─────────────┼─────────────┤││日│月│10│6│││期├─┼─────────────┼─────────────┤│││日│28│24│├───┴─┴─┼─────────────┼─────────────┤│附註│受刑人所犯此部分之罪，業經││││臺灣臺北地方法院檢察署以98││││年度執字第1244號執行完畢。││└───────┴─────────────┴─────────────┘