裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第153號上訴人即被告 施政緯 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第590號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第7559號、13345號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施政緯犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、施政緯明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可不得非法持有，詎其未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，自民國108年3月13日約半年前之某日起，將其自不詳管道取得具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000號）1支之違禁物，及子彈
2顆（無證據證明具有殺傷力）等物後，即無故且繼續持有之。嗣施政緯因其女友 林皓 盈（無證據證明知情）之胞弟林皓為（經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）與唐偉智有糾紛，於其非法持有上開槍枝期間，另行起意，基於恐嚇危害安全之犯意，出面與唐偉智相約於108年3月13日23時許，在高雄市○○區○○○路與美都路交岔口附近談判，遂由 江豐豪 （亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛許晉瑋（另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（懸掛0988-YB號車牌），搭載施政緯前往上開地點，並對空鳴槍2槍示威，以此方式恐嚇唐偉智及在場之人，致唐偉智及在場之人心生畏懼致生危害於安全。嗣為警據報到場處理，並在現場拾獲彈殼2顆，並經警調閱路口監視器畫面比對後，認施政緯涉有重嫌，即於108年4月10日，持原審法依法核發之搜索票，前往施政緯當時之居所高雄市○○區○○路○○○○號2樓、13樓執行搜索未果，復由施政緯於同年月11日2時30分，帶同警員至位於高雄市○○區○○路○○號旁之草叢，起出並扣得上開改造手槍1支，而為警揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民一分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告施政緯（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第78頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見本院卷第78頁、原審卷第97頁），且有車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、被告分別與證人 林皓盈 、林皓為之手機Line通訊軟體對話紀錄截圖、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、路口監視器影像截圖、路線圖、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、彈殼拾獲現場示意圖、被告與證人唐偉智訊息內容翻拍照片各1份、扣案槍枝照片2紙，以及現場照片19張（見他卷第171頁，偵一卷第13至37頁、第91至103頁、第105至121頁、第135至149頁、第151至153頁、第159至169頁、第275頁、第395頁）在卷可憑，並有上開改造手槍1支扣案（為警雖於事發現場拾獲之子彈彈殼2顆，惟無證據證明該子彈具有殺傷力）可稽。又前揭扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局108年5月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（偵一卷第387至388頁），足認扣案之改造槍枝具有殺傷力無疑。是被告上開自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、被告固於原審自稱其持有之子彈為8顆，並均在現場擊發等語（見原審卷第107頁背面），然其於同次審判期日竟供稱：「（當天帶去的彈匣中有幾顆子彈？）2、3顆」等語（見原審卷第107頁至背面），顯見被告持有並於事發當時擊發之子彈數量乙事，是否果如被告所稱之8顆，已非無疑。
而刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。本件經警據報到場處理時，於現場拾獲之彈殼數量僅2顆，此觀之為警製作之「彈殼拾獲案現場示意圖」自明（見偵一卷第153頁），又依證人江豐豪於警詢及偵查中證稱：被告當時朝天空開6、7槍等語（見偵一卷第43頁背面、第345頁背面）；證人唐偉智於警詢及偵查中供稱：當時有3聲槍響等語（見偵一卷第259頁、第
273頁）；證人 廖子慶 於警詢中供述：當時伊聽到5、6聲槍響等語（見偵一卷第315頁背面）；證人 林子儀 於警詢中供證：伊有聽到2、3聲槍響等語（見偵一卷第321頁）；證人 邱玉婷 、 李則明 均於警詢中供述：伊有聽到2聲槍響等語（見他卷第23頁、第29頁背面），顯見上開現場目擊證人就其等所聽聞之槍響聲均未見一致。是本件關於被告對空鳴槍之槍響數乙節，除被告之自白外，僅有為警製作之「彈殼拾獲案現場示意圖」可資佐證被告於事發當時對空鳴槍2槍之事實，別無其他適切之證據可資採憑，基於「證據裁判法則」及「罪證有疑唯利被告之法理」，本院認定被告於事發當時持上開槍枝對空鳴槍2槍。
三、起訴書「犯罪事實」欄後段記載：「施政緯明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品……，並持改造手槍1把對空鳴槍示威後隨即乘車逃逸……」等語（見起訴書犯罪事實欄倒數第4行以下），已明確載明特定被告及具體之客觀社會事實（即持具殺傷力之改造手槍對空「鳴槍示威」），已足以表明對空鳴槍恐嚇部分之起訴範圍。被告於原審自承：「（當天開槍的意思為何？）嚇他們，要讓他們害怕。」等語（見原審卷第10
7頁背面）。而近距離對空鳴槍，依一般社會通念確足以造成在場相關關係人心生畏懼，是被告此舉會使在場之唐偉智及其他在場之人心生畏懼，而生危害於安全無訛，被告上開自白與事實相符，堪可採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定。
四、論罪部分：㈠核被告如事實欄所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全
罪（刑法第305條於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，惟該修正僅係將罰金刑通盤換算之結果，並無何有利、不利被告，逕適用修正後之刑法第305條）；被告如事實欄所載，自108年3月13日之半年前某日起，自不詳管道取得具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000號）1支之違禁物後，至被查獲時止，無故且繼續持有部分所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。至被告持有並於事發當時所擊發之子彈2顆，因卷內並無證據證明具有殺傷力，自無從就此部分認定犯罪。被告上開鳴槍而使在場之證人唐偉智等人心生畏懼，係以一行為觸犯數恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段論以一恐嚇危害安全罪。
㈡「行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊
密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰」（最高法院99年台上字第6695號判決意旨可參）。被告雖係持非法槍枝而犯上開恐嚇罪，惟被告自承持有槍枝之時間約半年，復無證據證明被告為了犯本案而開始持有之，自無從遽認其持有槍枝行為與之後開槍恐嚇之行為屬於一行為。是被告所犯上開恐嚇危害安全罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。考其立法旨趣，此刑法上累犯制度之設置，雖無明顯牴觸憲法層次之「一罪不兩罰原則」，然尚非無分軒輊，就形式上構成累犯之行為人一律予以加重最低本刑至二分之一之意，法院誠應就各該形式上構成累犯者，在其訴訟繫屬之具體個案中，經與構成累犯之前案相互觀察比較，就前案有期徒刑之執行完畢時間與本案行為時間相距多久、本案之罪質是否較前案之罪質為重，亦或本案之侵害法益程度是否較前案為高等具體事項，綜合具體判斷後，認該行為人於其犯罪之時間歷程上，已彰顯其具有特別惡性之法敵對意識，而可認其對前次徒刑之執行刑罰反應力薄弱，始由法院按其情節輕重予以適度之加重其刑，方不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責（司法院釋字第
775號解釋意旨參照）。本件被告前於105年間因偽造文書等案件，經原審以105年度審訴字第385號判決，判處有期徒刑6月確定，於106年5月1日縮短刑期假釋出監，並於
106年7月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，考量被告本件犯行，與上開案件之犯罪類型不同，尚難認被告有何強烈之法敵對意識，固雖應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，但不加重其刑。至被告此部分之前科紀錄，仍列入後開量刑之審酌因子，併予指明。
㈣槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪
，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」然而該條項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用，亦即依上開規定必須被告將自己原持有之違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號判決意旨參照）。被告關於本件前開非法槍枝之來源乙事，先於警詢、偵查中供稱向友人許○○購得（偵一卷第83頁、第369頁至370頁），後於原審羈押訊問時改口供稱係向簡○○所購得（見原審聲羈字卷第25頁），且經警持原審法院核發之搜索票，對簡○○執行搜索並未扣得任何相關非法槍枝及子彈，有高雄市政府警察局三民第一分局108年11月21日高市警三一分偵字第10872843900號函暨本院108年度聲搜字第1297號搜索票、該分局搜索扣押筆錄等在卷可憑（見原審卷第113至129頁），足見本件被告雖已承認犯行，然並未因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，自不符上開減輕或免除其刑之特別規定，併此敘明。
㈤對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。再按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之（最高法院75年度台上字第1634號判例參照）。而刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院10
1年度台上字第2924、3789號判決意旨參照）。被告於事發後，固主動帶同警方至高雄市○○區○○路○○號草叢處起出上開槍枝，然本件既經警得知被告持有上開槍枝並鳴槍後，持本院依法核發之搜索票前往高雄市○○區○○路○○○○號
2樓執行搜索，有高雄市政府警察局三民第一分局108年10月30日高市警三一分偵字第10872619500號函暨警員職務報告1份存卷可參（目原審卷第61至63頁），顯見警方早已查知其犯行，則其嗣後縱坦承犯罪，亦與自首情形不符，而無從依上開規定減輕其刑。
㈥犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。是刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。考量被告本件之犯罪情節，實嚴重影響社會治安，以及僅因其女友林皓盈之胞弟林皓為與唐偉智有糾紛，竟不思以理性解決，率爾以上揭手法恐嚇證人唐偉智及在場之人，在客觀上顯然無法引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，是本件尚無從依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑。
五、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原判決既認定被告係累犯，雖裁量不為加重，然仍應於主文內諭知累犯，始符合規定，乃原判決於主文內諭知被告所犯罪名時並未諭知係累犯，自有未洽。被告上訴意旨略以：㈠被告於案發時即自白犯行，較之於在法院審理時始坦承犯行，減輕幅度應更大，因其不僅節省訴訟勞費，更是人格更生之表徵，自應為較大「量刑減讓」，且此一犯後態度與刑法第59條之酌量減輕，並非屬截然不同之範圍，原審未為酌量減輕及從輕量刑，難謂妥適。㈡被告除於偵審中自白外，並供述槍枝來源，足認其有深刻悔悟，而依最高法院第2次刑事庭會議決議意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段，並不以查扣槍彈來源為必要，原判決徒以未經查扣槍彈，認無該條項之適用，亦難謂妥適云云，指摘原判決不當。惟按：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍支罪之法定刑為處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金；刑法第305條之恐嚇他人致生危害於安全罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。原審於量刑時已敘明被告犯後坦承犯行態度尚佳，資為量刑考慮因素之一，並與其他前科等量刑因素為綜合審酌後，量處有期徒刑4年，併科罰金5萬元，及4月，所為審酌及量處參照上開法定刑觀之，難謂有不當之情形。㈡刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是酌量減輕雖係法院所得行使裁量之事項，然非漫無限制，此由刑法第59條於94年2月2日修正公布95年7月1日施行時，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」為要件，其立法理由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般人同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化可資參照。本件被告非法持有具殺傷力之改造手槍於晚間在馬路上鳴槍恐嚇，難謂有在客觀上足引起一般人同情之情事，原審未予酌量減輕，難謂不當。㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。某甲自白並供述寄藏之槍、彈來自乙，警方並因而查獲乙，應有前揭規定之適用（最高法院103年度第2次決議參照）。本件被告雖供出槍枝來源，但並未查獲，自難依上開規定減輕其刑。
六、綜上所述，被告上訴意旨執摘原判決不當，並無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因竊盜、詐欺、侵占及偽造文書等案件，經法院論罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，並考量被告持有槍枝之數量，對社會治安造成之隱藏危害，因女友胞弟與證人唐偉智間有糾紛，在市區內以開槍示威，犯後已坦承犯行之犯後態度尚佳等犯罪動機、目的，自承：目前在麥寮工作，每月收入約新臺幣7萬元，智識程度為高職畢業，家庭狀況不好等語（見原審訴字卷第107頁背面及本院卷第89頁）等一切情狀，爰分別量處如
主文第2項所示之刑，就所犯恐嚇危害安全罪部分，斟酌其犯罪情節，諭知如易科罰金以新台幣1000元之折算1日；就未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪併科罰金部分，諭知如易服勞役亦同以新台幣1000元折算1日。扣案具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑項下，宣告沒收之。又被告雖經本院認定所持有之子彈為2顆，並於事發當時對空鳴槍2槍，已如上述，然該2顆子彈於擊發前因無證據證明具殺傷力而屬違禁物，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，實不具子彈之外型及功能，均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國109年3月12日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
如不服本判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月12日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍支者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。