裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年家抗字第9號民事裁定
裁判日期：民國103年06月10日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定103年度家抗字第9號抗告人 温美蓮 代理人 施裕琛 律師視同抗告人 温沈金
温美珠 温美玉 温美華 温宗霖 上列抗告人因與相對人 温宗勳 間假處分事件，對於中華民國103年4月9日臺灣雲林地方法院103年度家全字第2號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：本件假處分標的之雲林縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地），為兩造被繼承人 温正雄 所留遺產，相對人温宗勳前因不履行對其母温沈金（即本件抗告人之一）之扶養義務，經臺灣雲林地方法院以102年度家非調字第168號事件調解成立，相對人温宗勳應給付其母温沈金扶養費新台幣30萬元，於102年12月底前先給付3萬元，剩餘27萬元部分，於所繼承之土地出賣後一次給付。且相對人温宗勳同意自出賣款項中給付温宗霖（本件抗告人之一）繳納之地價稅共6萬3000元。抗告人履行上開調解協議內容，將遺產之系爭土地出售予訴外人 羅春發 ，詎相對人竟毀約提起分割遺產之訴並為假處分之聲請。相對人違反調解協議所提遺產分割之訴既非合法，其假處分所欲保全之內容無法藉由本訴訟實現，況縱依相對人所訴而分割系爭土地為分別共有，抗告人等亦得依據土地法第34條之1規定將系爭土地出售移轉登記。抗告人因系爭假處分而無法履行移轉登記系爭土地於訴外人之義務，所致生賠償責任非相對人所供擔保足以抵償等語，爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人於原法院之聲請等語。
二、按債權人就金錢以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。民事訴訟法第532條、第533條前段準用第526條第1項、第2項定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言，債務人就其物為法律上之處分，亦屬使其物之現狀有變更，不僅物之損毀或失其所在等情事始足稱為現狀變更（最高法院20年抗字第336號判例意旨參照）。次按分割共有物之訴，性質上固屬一種形成之訴，惟其判決，依現行強制執行法第131條第1項規定，執行法院得將各共有人分得部分點交之，而有執行力，即不得謂相對人不能就分割共有物之訴，而聲請假處分；又假處分乃保全強制執行方法之一種，苟合於假處分之要件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，此與土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物之共有人，得以應有部分合計逾3分之2，處分、變更共有土地或建築改良物，係屬不同二事，不得謂共有人不能就分割共有物之訴聲請假處分（最高法院102年台抗字第470號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）相對人主張兩造已就系爭土地辦理繼承公同共有登記完畢，伊因欲保留祖產而提起分割遺產之訴，惟抗告人已與訴外人羅春發間達成系爭土地出售之協議，為恐抗告人於訴訟期間處分系爭土地，將使相對人無法就被繼承人之遺產為整體之分割，而提出本件假處分之聲請，業據相對人提出103年3月20日抗告人所寄之郵局存證信函影本為憑。是以，抗告人既以存證信函通知相對人已將系爭土地出售予訴外人羅春發，並提出價金分配計算表等，足見相對人所請求之標的確有現狀變更，且日後有不能強制執行，或甚難執行之虞，雖相對人之釋明仍有未足，惟相對人既陳明願供擔保，以代釋明之不足，依上說明，原審准相對人供擔保後為假處分，核無不合。
（二）抗告人雖抗辯相對人假處分之請求及原因事實，受前調解確定效力所及，其本訴不合法，且抗告人本得依土地法第34條之1規定處分兩造共有財產云云。惟查：相對人假處分之請求及原因事實，是否受兩造先前調解確定效力所及，僅涉及相對人本案請求實體上有無理由之判斷，非法院於保全程序裁定假處分時應予審酌之事項，且依抗告人所提具之102年11月25日調解程序筆錄內容觀之，並未有相對人同意抗告人出售處分系爭土地之記載，抗告人執以指摘原裁定不當，即非有據。又抗告人得依土地法第34條之1規定處分兩造共有土地，與法院裁定核准假處分保全將來之強制執行係屬不同二事，依上開說明，亦不得謂共有人不能就分割共有物之訴聲請假處分，此部分抗告意旨亦難認為有理由。
（三）綜上所述，相對人聲請本件假處分，就其請求及假處分之原因均已加以釋明，雖其釋明尚有不足，然相對人已於原法院陳明願供擔保，以補釋明之不足，依上開規定，法院自得命其供擔保後准予假處分。原裁定審酌禁止抗告人就系爭土地應有部分為所有權移轉所受之損失應相當於系爭土地現值按法定利率計算之利息損失，並依抗告人所提之價金分配計算表為據，計算抗告人於本案訴訟所需進行期間受假處分之利息損失，酌定擔保金90萬元，裁定命相對人供擔保後准予假處分，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年6月10日
家事法庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中華民國103年6月10日
書記官魏芝雯【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。