裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國107年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第693號上訴人即被告 黃建祥 選任辯護人 蕭棋云 律師
林沛彤 律師 陳立怡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第1011號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第6073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃建祥明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得販賣及持有，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）、4-甲基甲基卡西酮（下稱4-甲基甲基卡西酮）以牟利之犯意聯絡，先由「阿凱」於民國
104年12月某日，在桃園市桃園區之「凱悅KTV」內，將愷他命12包、摻有4-甲基甲基卡西酮成分之奶茶包3包及作為聯絡販毒工具之0000000000號行動電話1支交予黃建祥，由黃建祥持上揭行動電話接聽買家來電約定買賣愷他命之時間、地點後，再攜帶上揭愷他命及奶茶包至交易地點，以愷他命每包價格新臺幣（下同）1,300元、奶茶包每包價格800元出售並收取價金，約定每當售出1包愷他命及奶茶包，黃建祥即可從中抽取200元之報酬，餘款再繳回予「阿凱」，以此方法牟利。嗣桃園市政府警察局桃園分局偵查佐 顏暉展 接獲檢舉，遂於105年3月7日晚間7時許，佯裝購毒者，撥打上開行動電話門號予黃建祥，表示欲購買愷他命及奶茶包之意，並聯繫確定購買愷他命及奶茶包之數量、金額及交付方式後，相約在桃園市○○區○○路○○○號「IDO汽車旅館」602號房內進行交易，黃建祥依約於同日晚間7時20分許，攜帶「阿凱」所交付之愷他命及奶茶包前往前揭交易地點欲與喬裝買家之員警交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得上開未及售出之愷他命12包（合計淨重32.8020公克，驗前純質淨重32.7692公克）、奶茶包3包（合計淨重61.6
440公克）及前開行動電話1具（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一所載上訴人即被告販賣第三級毒品未遂之犯行，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第41至43頁，原審卷第39頁背面、第67頁背面，本院卷第
111頁），核與證人顏暉展於偵查中之證述情節相符（見偵查卷第52、53頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、職務報告各1份、現場照片12張、門號0000000000行動電話通聯記錄表、翻拍照片、撥打對外門號通聯次數及基本資料查詢結果等件在卷可稽（見偵查卷第10至13、17、19、24、32至38、81、82頁），復有門號0000000000號行動電話（廠牌：TaiwanMobile，含SIM卡1枚）、愷他命12包及奶茶包3包扣案可佐。而前揭扣案之愷他命12包及奶茶包3包，經送交通部民用航空局醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，分別檢出愷他命成分（合計淨重32.8020公克，驗前純質淨重32.7692公克）、4-甲基甲基卡西酮成分（合計淨重61.5440公克）之情，有交通部民用航空局醫務中心105年5月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書各1份附卷可徵（見偵查卷第104、105頁，原審卷第53、54頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。再衡諸常情，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔。況被告預計每當售出1包愷他命及奶茶包，即可從中抽取200元之報酬乙節，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第39頁背面），顯見被告確有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、論罪㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院102年度臺上字第988號判決意旨參照）。查被告以「阿凱」所交付之上揭門號手機作為聯絡販賣毒品之工具，並由「阿凱」所屬販毒集團某成員以手機散發販賣毒品簡訊予不特定之人兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，於接獲買家回撥上開販毒專用之行動電話後，再由被告以上揭行動電話門號作為聯絡販毒之工具，員警接獲檢舉與被告聯絡確定販賣愷他命及毒奶茶包之意思後，雙方復約定於上址「IDO汽車旅館」進行交易，被告已攜帶扣案愷他命及毒奶茶包赴約而著手，在欲交付毒品、收取價金而進行交易時為喬裝員警當場查獲，依上開情節以觀，被告原已具有販賣愷他命及毒奶茶包之犯意，並已實行販賣愷他命及毒奶茶包之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設
有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、10
2年度臺上字第1217號判決參照）。是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。又其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈢被告與「阿凱」間就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不
具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品之犯行，均自白
犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並遞減輕之。
三、上訴駁回之理由㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第3項、
第6項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀，量處有期徒刑2年4月，並說明：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度臺上字第1186號、93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。經查，⒈扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支乃為被告所持用，供被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行所用，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⒉扣案之愷他命12包及奶茶包3包，經鑑驗結果，分別含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮等成分，而為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。至其餘扣案物品，經核均與本件被告之犯行無直接關聯，均不予宣告沒收等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：本案發生後，我已另覓正當工作，沒有
再犯罪，我是因為一時失慮而涉犯本案，原判決未審酌上情，即判處罪刑，顯有理由不備之違誤，請審酌我的犯罪情狀、毫無再犯跡象等情，依刑法第59條酌減其刑，並為緩刑之諭知云云。
㈢惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有
罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已衡酌被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之意等節，而於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照），被告為圖蠅頭小利而販賣毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其已有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，於依法遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，衡諸於被告販賣第三級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告所陳上情，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。再按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，
5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。查本件被告係受有期徒刑2年4月之宣告，自與刑法第74條第1項之規定不符，而無從為緩刑之宣告。故被告之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國107年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。