裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第1011號刑事判決
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第1011號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃建祥選任辯護人陳立怡律師
蕭棋云律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6073號），本院判決如下：
主文黃建祥共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之第三級毒品愷他命拾貳包（驗餘淨重合計參拾貳點陸玖伍玖公克，含包裝上開毒品殘留微量第三級毒品愷他命之包裝袋拾貳個）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之奶茶包參包（驗餘淨重合計陸拾點伍柒參貳公克，含包裝上開毒品殘留微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之包裝袋參個）、門號0000000000號行動電話壹具（廠牌：TaiwanMobile，含SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、黃建祥明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「 阿凱 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，先由「阿凱」於104年12月某日，在桃園市桃園區之「凱悅KTV」，交付黃建祥門號0000000000號行動電話1支、愷他命12包及摻有4-甲基甲基卡西酮成分之奶茶包3包，再由黃建祥以「阿凱」所提供之上揭行動電話門號作為聯絡販毒之工具，於接獲買家回撥上開販毒專用之行動電話，約定買賣愷他命之時間、地點後，再攜帶上揭愷他命及奶茶包至交易地點以愷他命每包價格1,300元、奶茶包每包價格800元出售並收取價金，約定每當售出一包愷他命及奶茶包，黃建祥即可從中抽取200元之報酬，餘款再繳回予「阿凱」，伺機將渠持有之愷他命及奶茶包出售獲利。嗣桃園市政府警察局桃園分局偵查佐 顏暉展 警員接獲檢舉，遂於105年3月7日晚間7時許，由顏暉展佯裝購毒者撥打上開行動電話門號，表示欲購買愷他命及奶茶包之意，並聯繫確定購買愷他命及奶茶包數量、金額及交付方式後，與黃建祥相約在桃園市○○區○○路○○○號「IDO汽車旅館」602號房內交易，嗣黃建祥依約於同日晚間7時20分許攜帶「阿凱」所交付之愷他命及奶茶包至前揭交易地點欲與喬裝員警交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得上開未及售出之愷他命12包（合計淨重32.8020公克，驗前純質淨重32.7692公克）、奶茶包3包（合計淨重61.6440公克）及前開行動電話1具（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第41-43頁；本院卷第39頁背面、第67頁背面），核與證人顏暉展於偵查中之證述情節相符（見偵卷第52-53頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、職務報告、現場照片12張、門號0000000000行動電話通聯記錄表、翻拍照片、撥打對外門號通聯次數及基本資料查詢結果等件在卷可稽（見偵卷第10-13頁、第17頁、第19頁、第24頁、第32-38頁、第81-82頁），復有扣案門號0000000000號行動電話（廠牌：TaiwanMobile，含SIM卡1枚）、愷他命12包及奶茶包3包扣案可佐。而前揭扣案之愷他命12包及奶茶包3包，經送交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，分別確檢出愷他命成分（合計淨重32.8020公克，驗前純質淨重32.7692公克）、4-甲基甲基卡西酮成分（合計淨重61.5440公克）之情，有交通部民用航空局醫務中心105年5月30日航藥鑑字第0000000號、第00000000Q號鑑定書各一份附卷可徵（見偵卷第104-105頁；本院卷第53-54頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告預計每當售出1包愷他命及奶茶包，即可從中抽取200元之報酬等情，復據被告於本院審理時所自承（見本院卷第39頁背面），足徵被告確有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高法院102年度台上字第988號判決足資參照。查被告以「阿凱」所交付之上揭門號手機作為聯絡販賣毒品之工具，並由「阿凱」所屬販毒集團某成員以手機散發販賣毒品簡訊予不特定之人兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，於接獲買家回撥上開販毒專用之行動電話後，再由被告以上揭行動電話門號作為聯絡販毒之工具，員警接獲檢舉與被告聯絡確定販賣愷他命及毒奶茶包之意思後，雙方復約定於上址「IDO汽車旅館」進行交易，被告已攜帶扣案愷他命及毒奶茶包赴約而著手，在欲交付毒品、收取價金而進行交易時為喬裝員警當場查獲，依上開情節以觀，被告原已具有販賣愷他命及毒奶茶包之犯意，並已實行販賣愷他命及毒奶茶包之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、
102年度台上字第1217號判決參照）。是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，又其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。
（二）被告與「阿凱」間就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）刑之加重減輕部分：
1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。
3.至被告之辯護意旨請求依刑法第59條規定各減輕彼等上揭所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院
100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，衡諸於被告販賣第三級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。
（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：
（一）扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支乃為被告所持用，供被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行所用，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案之愷他命12包及奶茶包3包，經鑑驗結果，分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮等成分，而為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。至其餘扣案物品，經核均與本件被告之犯行無直接關聯，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國107年1月18日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國107年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。