臺灣高等法院93年度建上字第20號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年建上字第20號民事判決

裁判日期：民國94年12月06日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決93年度建上字第20號上訴人昇邦營造股份有限公司法定代理人 孫衛民 訴訟代理人 楊俊男
郭蕙蘭 律師被上訴人國防部軍備局工程營產中心法定代理人 馬中興 訴訟代理人 利釗晉
陳木森 劉龍飛 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年8月2日臺灣士林地方法院93年度建字第8號第一審判決提起上訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）192萬2,291元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告得假執行。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年12月29日與被上訴人（原名聯合勤務總司令部營產工程署）簽訂「4803G後續土木工程（B）」（下稱系爭工程）採購契約，施工內容包含「整地工程之建物區借土夯實填方」與「AC道路工程之借土夯實填方」。依系爭工程採購契約約定，被上訴人應指定「借土夯實填方」之借土地點，伊於90年11月5日函請被上訴人南部工程處指定借土地點，該處於90年11月14日之工程協調會中決議在該工區設置滯洪池，可提供伊所需之等量土方使用；惟91年1月11日召開現地借土位置會勘協調會時，與會之借土區使用單位不同意開設滯洪池，因土方急待解決，遂於同日決議，基於不影響工程進度，同意由伊先行施作，再由伊申請追加購土費用。詎在伊購土施作後，於91年1月17日發函向被上訴人申請購土費用，被上訴人竟指系爭工程採購契約所稱之「借土夯實填方」已包含購土及施工費用，伊申請購土費用為無理由；經伊申請行政院公共工程委員會（下稱政院工委會）調解不成，爰依系爭工程採購契約之約定及承攬之法律關係，主張系爭工程採購契約業已變更為購土施作，如未符合契約變更，伊亦得依系爭工程採購契約第4條「契約價金之調整」約定，請求給付調整後之價金，或依契約第3條第1項就變更部分請求加價結算，或依契約第19條第1項第3款請求補償，或依民法第227條之2規定之情事變更原則，或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付購土費用及施工所需之必要費用合計192萬2,291元等情，求為命被上訴人給付192萬2,291元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程係公告招標，由上訴人以最低價6,138萬元總價得標，屬總價決標；亦即契約總價金乃由工程標單之子項目個別價額加總而來，已包含一切履約之相關支出。關於系爭工程之土石填方及借土，兩造間所訂契約附件之「施工規範」關於「填方」之「填方材料」載明：「乙方（即上訴人）在合約規定以外之其他地點借土時，其土質不得低於合約規定借土地點之土質，並應事先獲得甲方（即被上訴人）之許可。合約中如未規定借土地點時，則借土地點應先獲得甲方之同意」，係指工程標單項目應由上訴人自行完成，僅借土地點須先取得伊之同意。系爭工程之標單均已詳載所有工作項目、數量，交由各投標廠商逐一填寫單價及總價，並據以合計其投標金額。系爭工程標單所編列之「借土夯實填方」，係因考量借土填方係由得標廠廠商取於其他工地之良好棄土、被上訴人營區填土之工程性質、施工及土質較無特殊要求等因素，乃以借土夯實編列，著由各投標廠商自估費用及風險據以填寫價格；如得標廠商利用其所承包其他工地之合格棄土，再加上本案借土夯實填方金額，則其獲利為兩項之和，故各廠商對於此部分借土夯實單價之編算，因各廠商之營運能力而有所不同。至系爭工程標單中之「買土方」與「借土夯實填方」分開編列之原因，係因本項「買土方」之填方為第4號建物（彈藥庫）之覆土，考量其工程施工坡度（45度）、性質功能（緩衝層、遮彈層、偽裝層）、重要性（彈藥庫）及施工要求不同等因素，需不含「土石」之純土方，與借土可使用一般之土石方不同，故而分開編列。系爭工程採購契約第3條第1款約定「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算」，其中「履約項目」係指「工程標單內之項目」，即決標訂約後，倘工程標單內之項目因工程設計或施工之變更而予增刪時，則須因應為加減價結算，而系爭工程決標簽約後並未增加工程標單內之項目，並不適用。被上訴人在協調會中未曾同意變更為「購土夯實」，並於91年2月8日函復上訴人表明：系爭工程借土夯實填方內容，含購土及施工費用，請依契約辦理等語，並無默示同意可言。又系爭工程採購契約及工程標單均詳載各施工項目，由各投標廠商據以自填單價、總價再以總價投標、競標及決標，契約所訂之施工項目並無欠缺，亦無變更為購土之情形，無情事變更原則之適用。系爭工程之標單關於「建物區借土夯實填方」及「AC道路工程借土夯實填方」之項目及價格均早已訂明，上訴人縱或一時借土無著，亦屬其應自行負擔之評估風險，不涉及「購土部分超出合約內容」之問題。伊係依政府採購法公告以總價招標，嗣依上訴人所自填之工程標單最低總價決標，無不當利益可言等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張兩造間就系爭工程訂有承攬契約，伊曾於90年11月5日函請被上訴人指定借土地點及兩造於91年1月11日召開現地借土位置會勘協調會時，與會之借土區使用單位不同意開設滯洪池借土之事實，業據其提出系爭工程採購契約書、上訴人公司90年11月5日昇工字第0302號函及91年1月11日現地借土位置會勘協調會紀錄為證（見原審卷16-53頁），為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、惟上訴人請求被上訴人給付購土費用及施工所需之必要費用合計192萬2,291元，是否有據，詳如下述：
（一）經查系爭工程係由被上訴人公告招標，由上訴人以最低價6,138萬元總價得標而訂約，有開標紀錄及系爭工程採購契約可憑（見原審卷16-51、75頁），屬總價承包性質，為兩造所不爭執。依系爭工程採購契約第3條第1項約定，價金之給付，依契約價金總額結算；又兩造所訂契約之工程標單，已詳列應施工之工作項目名稱、數量、單價及總價；上訴人所主張之「建物區借土夯實填方」係列於「一、土木工程」項下「（一）整地工程」之項次5，另上訴人所主張之「AC道路工程借土夯實填方」，則係列在同「土木工程」項下「（四）」之項次1，亦即上開二項「借土夯實填方」之單價及總價，均係由上訴人在投標時所自行填寫，而上訴人填寫為37萬9,800元（單價為45元）及7萬5,560元（單價為40元）；嗣於得標後，由被上訴人依總價決標之金額，將上訴人所寫之單項價款依比例調整後簽訂系爭工程採購契約，上開「借土夯實填方」之單價均調整為38.8元，有上開系爭工程採購契約及被上訴人所提出上訴人之原始投標工程標單可憑（見原審卷16-51、97-101頁），足見「借土夯實填方」之價格係由上訴人自行評估後填寫，上訴人如何取得土方用以夯實填方，係屬上訴人履行契約之義務。參酌系爭工程投標時其他廠商之標單關於該二項施工項目之投標價格，訴外人芳源號營造股份有限公司係填寫168萬8,000元及37萬7,800元（單價均為每立方公尺200元），江興營造有限公司填寫84萬4,000元及18萬8,900元（單價均為100元），永祥營造股份有限公司填寫67萬5,200元及28萬3,350元（單價各為80元、150元），佳原營造有限公司填寫101萬2,800元及22萬6,680元（單價均為120元），有被上訴人提出之標單可憑（見原審卷102-108頁），各投標廠商填寫之金額均不相同，益見此係屬各投標廠商自行核算估價之專業，而上訴人係自行以低價投標而得標；被上訴人抗辯「借土夯實填方」之施工項目業已包含購土在內，應屬可採。至工程標單中之「買土方」，係列於「七、第4號建物」項下，自不得作為上訴人請求購土費用之依據，併此敘明。
（二）上訴人雖主張系爭工程採購契約所約定之借土夯實施工，應由被上訴人指定借土區，但因借土單位出面不同意借土，致伊無法依約施工，經兩造於91年1月11日召開協調會後決議由伊先行施工再請款，係變更為「購土夯實施工」云云；然為被上訴人所否認。經查依系爭工程採購契約附件「施工規範」「填方材料」第4點約定：「乙方（即上訴人）如在合約規定以外之其他地點借土時，其土質不得低於合約規定借土地點之土質，並應事先獲得甲方（即被上訴人）之許可。合約中如未規定借土地點時，則借土地點應先獲得甲方之同意」（見原審卷76頁）觀之，該約定係被上訴人為控制借土之品質而有同意借土地點與否之權利，並非課以被上訴人有提供土方及指定借土地點之義務。又「借土夯實填方」既屬系爭工程採購契約約定之施工項目，已如前述，借土自屬上訴人承攬之範圍，上訴人應自行覓得適當之借土，故上訴人主張應由被上訴人指定借土區，及因其他單位不同意借土，致伊無法依約施工云云，顯與契約之約定不符，為不足採。上訴人雖於90年11月5日以昇工字第0302號函請被上訴人南部工程處嘉義施工所指定借土區位置云云（見原審卷52頁）；惟該函係上訴人單方所發，並不得據以認為被上訴人有指定借土區之義務。至兩造於91年1月11日召開之協調會記錄（三）所載：「土木承商所提借土數量10329立方公尺，經本署（即被上訴人）設計單位代表說明，借土依契約施工規範，承商需覓得適合土源報請甲方（即被上訴人）同意後方能進場施作，惟經空軍代表說明，營區已屬低漥地，不同意再行開挖加設滯洪池，請承商依契約規定另覓土源報甲方同意後辦理」等語（見原審卷53、95頁、本院卷第2宗104頁），仍係要求上訴人依契約約定另覓土源經被上訴人同意後施工，並無兩造協議變更契約內容之記載。雖證人即上訴人之總經理 蔣紹裘 到場證稱：協調會中要上訴人公司另外購土（見本院卷第2宗38頁），及證人 曾銘忠 到場證稱：協調會紀錄第3點所載另覓土源，就是要上訴人去買土，因為當初合約上借土地點已借不到土，依照工程慣例，必須到外面取土，到外面取土就是買土云云（見同上卷38、39頁）；惟查系爭工程採購契約並未指定借土土源，且有關「借土夯實填方」之借土，係上訴人應履行契約之義務，已如前述，證人蔣紹裘、曾銘忠所為之證詞，並不足以證明兩造間有將契約中之「借土」變更為買土之合意。且被上訴人亦於91年2月8日函復上訴人：系爭工程整地及道路借土夯實填方追加乙案，請依契約規定辦理；並說明：本案「建物借土夯實填方」內容，依其及台北市政府單價分析均含購土及施工費用，請依契約規定辦理（見原審卷109頁、本院卷第2宗107頁），已明確告知上訴人系爭工程之借土夯實施工項目包含購土及施工費用。系爭工程採購契約之內容既未變更，上訴人主張依系爭工程採購契約第3條第1項「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算」之約定請求就購土部分加價結算，核屬無據。
（三）又查系爭工程採購契約第19條第1項第3款約定：「甲方（即被上訴人）於接受乙方（即上訴人）所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」，應以有符合契約變更之事項存在為前提。經查兩造於91年1月11日召開協調會之記錄（四）所載：「承商提出，契約所需借土數量10329立方公尺編列單價偏低情事乙節，將另函本署及工程會釋疑，惟承商同意依契約先行施作，不影響工程進度」（見原審卷53、95頁，本院卷第2宗104頁），並無被上訴人同意上訴人所提上開事項屬契約變更事項之記載；且因「借土夯實填方」之施工項目包含購土在內，及被上訴人亦於91年2月8日函復上訴人說明：
系爭工程「建物借土夯實填方」內容，含購土及施工費用等語，已如前述，被上訴人業已明確告知上訴人系爭工程之借土夯實施工項目包含購土及施工費用，並無默示同意變更契約可言，上訴人主張依系爭工程採購契約第19條第1項第3款請求被上訴人補償，亦不足採。
（四）又按民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言（最高法院94年度台上字第898號判決參照）。經查被上訴人就系爭工程採購契約並無提供上訴人借土土方之義務，已如前述，被上訴人不同意在營區內提供上訴人借土，並未變更契約成立時之基礎事實，且在契約訂定後亦無環境或基礎有所變動之情事發生，無情事變更原則之適用。上訴人主張依民法第227條之2規定，請求被上訴人給付購土夯實填方所增加之工程費用云云，核不足取。
（五）再查上訴人就系爭工程所施作「整地工程之建物區借土夯實填方」與「AC道路工程之借土夯實填方」，均係依系爭工程採購契約之約定所應完成之工作，被上訴人取得上訴人完成之工作，亦係基於兩造間所訂系爭工程採購契約所取得，並非無法律上之原因而受利益，無不當得利可言。上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還其購土費用，為無理由。
（六）末按依民事訴訟法第447條第1項前段規定，當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。上訴人在第二審程序始主張依系爭工程採購契約第4條「契約價金之調整」之約定，請求被上訴人給付購買土方之價金，經核係屬新攻擊或防禦方法，應不得再提出。況系爭工程採購契約有關「借土夯實填方」之施工項目包含購土在內，已如前述，上訴人主張伊不受系爭工程採購契約第4條第2項所定不得加價之限制，而請求被上訴人給付購買土方之價金，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間所訂系爭工程採購契約有契約變更之情形，主張依契約第3條第1項有關變更部分加價結算、或第19條第1項第3款有關補償、或第4條有關價金調整之約定，或依情事變更原則，或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付購土費用及施工所需之必要費用合計192萬2,291元及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月6日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官連正義法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月8日
書記官吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。