臺灣高等法院92年度上字第684號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上字第684號民事判決

裁判日期：民國94年12月06日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決92年度上字第684號上訴人甲0000000訴訟代理人 莊秀銘 律師複代理人 姚本仁 律師
甘義平 律師被上訴人乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年5月30日臺灣桃園地方法院90年度訴字第19號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾參萬捌仟柒佰陸拾柒元，及自民國90年1月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查，上訴人於92年7月2日上訴狀記載上訴聲明第二項為「被上訴人應自89年10月15日起至91年10月15日止，按月於每月10日給付67,217元，及自各該給付日起清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣於94年11月9日更正上訴聲明第二項為「被上訴人應給付上訴人1,613,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，核上訴人請求本金部分，已自原請求之1,615,376元（(67,217x24)+（67,217÷31)=1,615,3
762.2)，元以下四捨五入，下同），減縮為1,613,220元，且利息部分亦減縮自起訴狀繕本送達翌日起算，核符合民事訴訟法第255條第1項第3款規定，揆諸前開說明，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於84年10月25日與上訴人簽訂首烏本舖加盟店合約書(以下簡稱加盟書)，約定被上訴人設於桃園縣中壢市○○路○○○號(以下簡稱中壢店)之營業所加盟被上訴人所有之首烏本舖，店名訂為首烏之家，且首烏之家烹調之藥膳，均應使用上訴人所提供之首烏中藥包以及藥酒，被上訴人不得私自進貨；85年間，被上訴人復取得上訴人授權，於新竹市○○路○○○號開設首烏之家加盟店（以下簡稱新竹店）。被上訴人自加盟營運時，每週均向上訴人進貨一次，每次進貨20中藥包，貨款月結一次，平均中壢店每月提供120包至150包，新竹店每月提供30包，每包新台幣（下同）450元，詎被上訴人自89年10月8日分別進貨30包後，即不再進貨，而以其營業上知悉上訴人首烏包配方繼續經營，甚且游說上訴人位於楊梅加盟店（以下簡稱楊梅店）自同年89年10月3日後，轉向被上訴人訂購首烏包。按上開中壢店、新竹店、楊梅店三家店於88年向上訴人訂購首烏中藥包1,777,075元，89年1至10月訂購首烏中藥包1,449,385元，每月平均收入為134,435元(（1,777,075+1,449,385）÷24=134,435.8)，其中成本占收入50%，上訴人每月淨收入67,217元。茲上訴人違反加盟書第1至4條之約定，致被上訴人受有 何首烏 藥包營收利益之損害，爰依加盟書第1、2、3、4條之規定（上訴人於原審併依民法第184條侵權行為及營業秘密法第12條之侵害營業秘密請求損害賠償，於本院則表明依加盟書上開約定請求，見本院卷㈡第109頁)，請求自89年10月15日起至91年10月15日止，按月於每月10日給付67,217元，及自各該給付日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴聲明㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,613,220元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年1月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其並未與上訴人簽訂加盟書，上訴人所提出之加盟書之簽名、蓋章均非被上訴人所為。事實上被上訴人係與上訴人之夫即訴外人 林瑞祺 合作，而於合作關係中，舉凡分店之開發、菜色之物色等，大都由被上訴人一手負責，甚至連店名「首烏之家」，也是由被上訴人取名。至於各店使用之何首烏中藥包，則由各店向林瑞祺購買，林瑞祺會依銷售量情形，計付利潤予被上訴人，均與上訴人無關。嗣因林瑞祺擅自提高加盟權利金，並拒支付被上訴人應得部分，且陸續將何首烏藥包售價一再調漲，嚴重影響各店經營之利潤。適巧天晟醫院在八十九年十月十七日舉行藥膳發表會，邀被上訴人為其製作藥膳招待來賓，由醫院提供何首烏配方，被上訴人負責烹煮料理。其後，被上訴人即依據天晟醫院的配方，研發配方、口味不同於上訴人的何首烏藥包，使用於被上訴人自營之中壢店、新竹店及楊梅店，是上訴人主張被上訴人違反加盟書之約定云云，均非屬事實等語置辯，並聲明上訴駁回。
四、上訴人主張於84年10月25日與被上訴簽訂加盟書，約定被上訴人開設中壢店及新竹店烹調之藥膳，均應使用上訴人研發之首烏藥包及藥酒，詎被上訴人竟自89年10月3日訂貨後，即違約未再訂貨，而以其知悉上訴人研發何首烏配方繼續經營，甚且游說楊梅店向被上訴人訂購何首烏藥包等情，業據提出加盟書、照片、進貨單等件為證（見原審卷第14至21頁)，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審酌者厥為上訴人是否與被上訴人簽訂加盟書？經查：
㈠核閱系爭加盟書乙方欄記載：「乙○○」之簽名；負責人記
載：「首烏之家飲食店」；營業地址記載：「中壢市○○路○○○號」。被上訴人雖否認前揭簽名及營業地址為其所書立，印文亦非其所蓋用。惟查，系爭加盟書經原審及本院前後二次囑託法務部調查局鑑定結果：
⒈系爭加盟書（編號A）經與送貨單（編號B）、被上訴人當庭
書寫之簽名（編號C）、被上訴人當庭書寫住址（編號D）及被上訴人於華南商業銀行開戶資料影本（編號E）送請鑑定結果：
⑴編號B、編號C、編號E「秋華」字跡簽寫式樣不一致，不
足以顯示書寫人正常之筆劃慣性特徵，致無法鑑析編號A與編號B、C、E資料上「乙○○」字跡之異同。
⑵編號A上「首烏之家飲食店」「中壢市○○路○○○號」文字
與編號A上「乙○○」、編號B上「秋華」無相同字可供比對，難以認定其異同。
⑶編號A上「中壢市○○路○○○號」文字與編號D上「中壢市○○路」文字筆劃特徵相符。
⑷編號A上「首烏之家飲食店」文字與編號D上「首烏之家飲
食店」文字書寫式樣不一致；就現有資料亦無法確認其異同。
此有法務部調查局90年11月18日調科貳字第09123056600號函附卷可稽（見原審卷第247頁）。前揭鑑定結果，認編號B、編號C、編號E「秋華」字跡簽寫式樣不一致，不足以顯示書寫人正常之筆劃慣性特徵，致無法鑑析編號A與編號B、C、E資料上「乙○○」字跡之異同乙節，係因⑴編號B、C、E資料上應係乙○○之簽名參鑑字跡，惟觀其所簽寫之式樣，或為直式、或為橫式、或僅簽「秋華」兩字、或簽「乙○○」參字，筆劃有以簡體書寫者、亦有以楷體、行體或草體等不同方式簽寫者，故其筆劃之慣性及特性變化不一，難以確認其字跡筆劃之特徵，故有前揭⑴之結果，該結果係指均無法鑑定。⑶編號A上「中壢市○○路○○○號」文字與編號D上「中壢市○○路○○○號」文字，筆劃特徵相符，係因歸納編號D與編號A相關字及筆劃，發現其筆劃特徵相符，故有此結論；而⑷編號A與編號D上「首烏之家飲食店」文字，經歸納比對後發現其筆劃之組合（結構佈局）式樣不一致，故無法就所送之參鑑資料研判其異同，亦有法務部調查局92年3月6日調科貳字第09200039520號函附卷可按（見原審卷第265至
266頁）⒉關於印文部分，經調取被上訴人於84年10月27日向經濟部中
央標準局(現改制為經濟部智慧財產局，以下簡稱標準局)申請「首烏之家及圖」商標(原服務標章)時，於「註冊申請書」及「委任狀」上所蓋「乙○○」印文，與前揭加盟書所蓋「乙○○」之印文，經再囑託法務部調查局鑑定結果：甲類印文（按係指加盟書）與乙類印文（按係指申請書及委任狀）經重疊比對，其紋線大致相吻合，惟本案因甲類印文部分紋線特徵遭字跡遮蓋且無法獲得「乙○○」印章實物供參鑑，故難以進行較精密之特徵比對，本案以現有資料僅能研判甲類印文與乙類印文有出於同一印章之可能性。有法務部調查局94年1月21日調科貳字第09400034670號鑑定通知書在卷可證（見本院卷㈡第3至4頁）。
㈡依法務部二次鑑定結果，認系爭加盟書上記載之「中壢市○
○路○○○號」與被上訴人當庭書寫相同之文字筆畫特徵相符，加盟書上所記載之地址為被上訴人書立之可能性極大。徵諸加盟書上所蓋「乙○○」之印文，復與被上訴人於84年10月27日向標準局申請服務標章之「註冊申請書」及「委任狀」上所鈐「乙○○」印文，經鑑定結果，其紋線大致相符，亦有出於同一印章之可能性。參酌加盟書之簽訂日期為84年
10月27日，而被上訴人係於同年月25日向標準局申請服務標章，時間僅隔2日，依一般人在一段期間均重複使用同一個印章之慣性，加盟書上所蓋「乙○○」印文，與申請書及委任狀所蓋「乙○○」印文應為同一。因此，加盟書上可供比對之資料中，既有二項資料認定係被上訴人所為，足證加盟書為被上訴人所簽立，至為明確。至加盟書上另二項送鑑資料即「乙○○」簽名及「首烏之家飲食店」之記載，其鑑定結果雖未能證明係被上訴人所書立，惟其係因被上訴人當庭書寫編號B、編號C、編號E被上訴人當庭之簽名之式樣，或為直式、或為橫式、或僅簽「秋華」兩字、或簽「乙○○」參字，筆劃有以簡體書寫者、亦有以楷體、行體或草體等不同方式簽寫者，故其筆劃之慣性及特性變化不一，難以確認其字跡筆劃之特徵，故無法鑑析。另被上訴人當庭書寫編號D「首烏之家飲食店」文字，經歸納比對後發現其筆劃之組合（結構佈局）式樣與加盟書不一致，故亦無法就所送之參鑑資料研判其異同，已如前所述，是該二項資料，既係因送鑑之資料書寫樣式不符致無法比對，核不影響前揭加盟書確係被上訴人所簽立之認定。上訴人主張加盟書係被上訴人所簽立，應可採信，被上訴人否認加盟書係其所簽立云云，不足為採。
㈢被上訴人雖另抗辯稱其一直與上訴人之配偶林瑞祺（已離婚
）共同經營首烏之家加盟店，由被上訴人負責開發分店、菜色、培訓師父及加盟店訂購藥包20元佣金，由林瑞祺負責送首烏藥包，否則林瑞祺不可能於加盟書簽立2天後，被上訴人向標準局申請服務標章時而不出面制止。另上訴人於87年間使用之送貨單仍以 瀧富琳 名稱出具，足證首烏本舖根本不存在云云。惟查，證人林瑞祺證稱：「我在83年8、9月認識被告(按係指被上訴人，下同)，中壢市是我們第一家加盟店，在83年11月4日開幕，我沒有向被告收取加盟金，當時我和被告約定他介紹一家加盟店，我就給他一半加盟佣金，每賣出一包藥包，就給他20元佣金，他有跟我太太（按係指上訴人）簽定合約書，因為當時我太太是負責人…我和被告在83年認識，當時生意失敗，來找我說要賣我東西，我就把藥方寫給他，…當時沒有書面契約，只有口頭約定，他賣我的東西，我提供配方」（見原審卷第51至52頁)，是林瑞祺於被上訴人每介紹加盟店時，固有給予一半佣金，每賣出一包藥包，給予被上訴人20元佣金，惟被上訴人並未與林瑞祺合作開店，且系爭加盟書確係被上訴人與上訴人簽立至明。另被上訴人於84年10月27日向標準局申請「首烏之家」及圖之服務標章，已據標準局於85年7月6日及86年6月30日核駁在案，有標準局85年7月6日(85)標商261字第908994號核駁理由先行通知書及調閱之商服字第22864號全卷可憑（見外放證物及本院卷㈠第75頁)。因此，該服務標章既經標準局核駁而未登載於公報，上訴人無從知悉異議，且被上訴人既否認加盟書，則無被上訴人所謂林瑞祺於加盟書簽訂後2日對被上訴人申請服務標章提出異議之問題。再者，上訴人之送貨單以何名稱開立，乃上訴人營業上之考量，與被上訴人是否簽立系爭加盟書無關，被上訴人據以否認其簽立加盟書，不足採信。
五、依加盟書記載：「茲為首烏之家飲食店（按係被上訴人，下同）加盟為甲方（按係指上訴人，下同）首烏本舖（首烏之家）加盟店，雙方簽訂合約如左：…第二條：甲方得以提供乙方全數之中藥藥包和藥酒，乙方不得私自進貨。第三條：區域加盟店，乙方必須徵得甲方之同意和授權。第四條：乙方如有違反本合約各項條款時，甲方得要求乙方賠償所有之損失。」上訴人主張被上訴人加盟首烏本舖後，自89年10月8日最後一次進貨後，即未依前揭加盟書第2條約定訂購首烏藥包，而以天晟醫院取得之配方自行調配藥方繼續營業，此經被上訴人自認在卷（見原審卷㈠第37頁、本院卷㈡第61頁），是被上訴人未依約訂購何首烏藥包，已違反加盟書第2條之約定，上訴人自受有營業收入之損害，上訴人依加盟書第4條約定請求被上訴人賠償其自89年10月15日起至91年10月15日止之所受之損失，自應准許。茲上訴人得請求之賠償金額，分述如下：
㈠上訴人請求中壢店、新竹店及楊梅店三家店之營利損失，惟
上訴人係以被上訴人違反加盟書之約定而請求被上訴人負損害賠償之責，故上訴人因此所受之損失，自應以被上訴人依加盟書所加盟之店為計算損害之依據。查，被上訴人加盟首烏本舖經營者僅有中壢店及新竹店，楊梅店係由被上訴人之兄 廖運富 及妹 廖鳴芳 合夥經營，此經被上訴人自認在卷（見原審卷㈠第36、37頁)，且經證人即 楊雅淇 、 黃美華 證明屬實（見本院卷㈠第113、117頁)，且上訴人亦自陳請求楊梅店所受之損失部分，係因楊梅店經被上訴人之游說，而轉向被上訴人訂購首烏藥包(見原審卷㈠第7頁)，是關於上訴人因楊梅店未向其訂購藥包所受之損失，上訴人自不得依加盟書之約定，向被上訴人請求損害賠償。
㈡又被上訴人加盟之中壢店自88年1月至12月向上訴人訂購93
7,425元之藥包，自89年1月至10月訂購藥包742,815元，新竹店自88年1月至12月向上訴人訂購323,350元之藥包，自89年1月至10月訂購藥包264,430元，此有上訴人提出帳簿九本及統計表乙件為證（見外放證物、原審卷第12至13頁)。因此被上訴人加盟之中壢店及新竹店，自88年至89年間計22個月收入有2,268,020元，每月平均收入為103,092元(2,268,020元÷22=103,091.8，元以下四捨五入），則上訴人自89年10月15日起至91年10月15日止之營業損失為2,477,534元((103,092X24)+(103,092÷31)=2,477,533.5)。上訴人主張其淨利為成本之5成，此經被上訴人自認在卷（見本院卷㈡第54、70頁)，據此計算上訴人損失之營業收益為1,238,767元(2,477,534元X50%=1,238,767)。上訴人請求被上訴人賠償1,238,767元部分，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許，
六、綜上所述，上訴人本於加盟書第4條約定，請求上訴人給付1,613,220元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年1月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於1,238,767元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又該部分所命給付之金額未逾1,500,000元，於判決後，不得上訴第三審而告確定，自無宣告假執行之必要，上訴人聲請宣告假執行，尚有未合，不應准許，原審駁回此部分假執行之聲請核無不合。至於上訴人之請求逾1,238,767元本息，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法均無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條但書，判決如主文。
中華民國94年12月6日
民事第十二庭審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年12月6日
書記官林初枝