裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴緝字第36號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴緝字第36號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊旭光選任辯護人鍾治漢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第8294號、103年度毒偵字第116號、103年度毒偵字第913號、103年度偵字第1533號），本院判決如下：
主文丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年參月。
其他被訴部分無罪。
事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於民國102年11月19日下午某時許，在其位於屏東市○○路○段○○○巷○○○○號住處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又於同年月20日下午6時許，在其上開住處，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將第一級毒品海洛因置於香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其因另涉他案接受警方調查時，警方於102年11月22日上午11時20分許，徵得其同意採集其尿液檢體送鑑定，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經海巡署東部地區巡防局臺東機動查緝隊、屏東縣政府警察局移送及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本案據以認定被告丙○○犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第73、125頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第15
9條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、前揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序中均坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第8294號卷，下稱偵一卷，第116頁反面、本院104年度訴緝字第36號卷，下稱院二卷，第72、124頁），且被告於102年11月22日上午11時25分經警對其採尿送請正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，經該中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗與液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該中心於102年11月29日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告表、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1紙（見屏警分偵字第10330267200號卷，下稱警一卷，第1、15、16頁）存卷可參，是被告所排放之檢體編號SAZ000000000號尿液，送上開機關檢驗，驗得嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，堪以認定。再參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天、甲基安非他命後1至5天各節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以91年10月
3日管檢字第110436號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函分述綦詳，有上開函文各1份在卷可考（見院二卷第54至60頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據，由此可知被告上開任意性自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又93年間修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第7次刑庭會議決議意旨參照）。
查被告前於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第147號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以97年度毒聲字第239號裁定送強制戒治，於98年3月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第37號不起訴處分確定，又於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第242號判決判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑9月；同年間再因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第350號判決判處有期徒刑6月、10月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以99年度聲字第973號裁定定應執行刑1年8月確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院院二卷第36至43頁），參諸前揭判決及決議意旨，被告於觀察、勒戒及強制戒治釋放後五年內既已再犯施用毒品案件，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。
四、論罪科刑㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第
1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之旨趣，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第
146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉），惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告㈠前於97年間因妨害公務案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1999號判決判處有期徒刑1年，嗣經最高法院以98年度台上字第5706號判決上訴駁回確定；又於98年間因公共危險、傷害案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第604號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；又於100年間因持有毒品案件，經本院以100年度簡字第1793號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開各罪經本院以101年度聲字第61號裁定定應執行有期徒刑1年11月確定。㈡於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第242號判決判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑9月確定，同年間又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第350號判決判處有期徒刑6月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣上開各罪經本院以99年度聲字第
973號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定。上開㈠、㈡接續執行，其中㈠之執行期間係自99年2月6日至101年
1月5日，而㈡之執行期間係自101年1月6日至102年
9月15日，受刑人於99年2月6日入監執行後，於101年12月3日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟其於假釋期間內再犯施用毒品案件，其前開假釋乃遭撤銷，尚餘殘刑7月又4日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院院二卷第31至50頁）。依前揭最高法院決議意旨，受刑人前揭㈠之執行刑應屬得獨立執行之刑，且因其已於假釋前之101年1月5日執行完畢，該假釋效力所及範圍應僅限於㈡之刑，而不及於㈠之刑甚明（縱監獄將已執行期滿之㈠罪徒刑與尚在執行之㈡罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響㈠之徒刑業已執行完畢之效力），亦即被告上開㈠之執行刑已於101年
1月5日執行完畢，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，
向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言，最高法院92年度台上字第487號判決意旨可資參照。查被告於
102年11月20日凌晨0時13分許製作警詢筆錄時，於警方詢問「你有無吸食毒品？吸食何種毒品？」時僅供稱「有，海洛因」，而未就時間、地點、以何方式施用毒品之事實具體陳述，有警詢筆錄1份在卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1533號卷，下稱偵二卷，第16頁），難認屬自承本件犯罪，嗣經警徵得其同意，於同日上午11時20分許對其採尿，於同日時25分許以聯華生技公司製造之尿液檢驗試劑初步檢驗，結果呈安非他命、嗎啡陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告表1紙（見警卷第15頁），堪認此時警方已有相當事證合理懷疑被告涉嫌施用第一、二級毒品後，被告於同日12時44分許接受警詢時，方供陳其前開犯行，自難認其有在偵查犯罪職權之公務員發覺前自承前開犯行，與自首之要件不符，附此敘明。
㈣爰審酌被告有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可參（見本院院二卷第33至52頁），素行非佳。猶未戒斷其施用毒品之惡習，再為施用，顯見其戒除毒癮之意志力非堅，又其所為足以戕害其身心，滋生其他犯罪，殊值非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低，暨考量其犯罪動機、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○於不詳時地取得第二級毒品甲基安非他命一批，並於102年11月18日上午近10時許，在屏東縣○○市○○○路○○○號3樓租屋處外，囑借住該處具犯意聯絡之乙○○保管並代為分裝（乙○○所犯共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，業經本院103年度訴字第
628號判決，並經臺灣高等法院高雄分院104年度訴字第91
4號駁回上訴確定）。又於當日在該處免費提供甲基安非他命1包予乙○○及乙○○之友人甲○○施用（乙○○所犯施用第二級毒品罪部分，業經本院103年度訴字第628號判決，並經臺灣高等法院高雄分院104年度訴字第914號駁回上訴確定；甲○○所犯施用第二級毒品罪部分，由檢察官另行偵辦）。嗣為警於102年11月20日（按：應為21日）晚上8時45分許，在屏東市○○○路○○○號3樓，查獲丙○○、乙○○持有上開甲基安非他命之一部分，純質淨重計597.88公克。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及修正前藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。復按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。再刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院100年度台上字第4049號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告之自白、證人即共犯乙○○之證述、證人甲○○之證述及其尿液檢驗報告、扣案物、內政部警政署刑事警察局鑑定書、指紋鑑定書、通聯紀錄、監視器攝錄影像照片等為其主要論據。訊據被告固坦承伊於102年9月間向友人丁○○承租丁○○原租用之屏東縣○○市○○○路○○○號3樓及該處地下室停車位，伊於102年10月20日將該屋借給乙○○居住等情，惟堅決否認有何共同持有甲基非他命純質淨重20公克以上及轉讓禁藥之犯行，辯稱：警方在上址查扣之甲基安非他命非其交給乙○○，伊將上址房屋借用給乙○○住後，伊就沒有該屋之鑰匙，無法掌握該處，伊不知道毒品係誰的；伊也沒有轉讓甲基安非他命給乙○○、甲○○，伊不認識甲○○，不可能轉讓毒品給甲○○，係因伊被查獲時對警方表示房子誰在用，毒品就是誰的，乙○○才誣陷伊等語。
四、經查：㈠持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分：
⒈102年11月21日下午4時5分許，警方持本院核發之搜
索票帶同丁○○至其原承租之址設屏東縣屏東市○○○路○○○號之東山河大樓3樓房屋（下稱機場北路租屋處），因丁○○表示該處現為被告所使用，警方乃埋伏在屋內，迄同日晚上8時25分許，被告、乙○○、甲○○、 江金文 一起進入該屋，警方乃執行搜索，而在該屋乙○○所使用之房間內之乙○○之紅色格紋包包內查獲純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命21包（含袋毛重共636.28公克，驗前純質淨重共約597.88公克，純度約98％）、用以包裝甲基安非他命之七星煙盒1個、電子磅秤2台、夾鍊袋1批、筆記本2本、MONGA牌行動電話1支（未搭配SIM卡），另在被告身上查扣搭配門號0000000000號SIM卡之三星牌橘黑色、搭配門號0000000000號SIM卡之三星牌黑色、搭配門號0000000000號SIM卡之三星牌黑色、搭配門號0000000000號SIM卡之SONYERICSSON牌行動電話各1支、現金新臺幣（下同）4萬900元，有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、東部地區巡防局臺東機動查緝隊扣押物品清單（見偵一卷第10至12頁、68至70頁、偵二卷第95頁）、查獲現場照片（見本院院二卷第421至436頁）等存卷可考，而前開甲基安非他命經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，且驗前純質淨重共約
597.88公克等情，有內政部警政署刑事警察局103年2月26日刑鑑字第1030005661號鑑定書在卷可參（見偵一卷第104頁），且經被告、證人即同案被告乙○○、丁○○、江金文、甲○○陳述在卷，此部分事實堪以認定。
⒉同案被告乙○○於102年11月22日警詢中供稱：查扣的
甲基安非他命是丙○○的，伊將被告寄放的毒品放在桌下，因被告說出去一下，不方便帶出去所以叫伊保管，回頭再來取回，就拿出去了，被告除了叫伊保管，還叫伊幫忙分裝，甲基安非他命分裝過2次、海洛因1次，甲基安非他命用電子磅秤、夾鍊袋分裝，被告交代伊，叫伊每袋含袋重裝38.2公克，海洛因拿出來一小包，叫伊拿出另外一個袋子，含袋重裝1公克；被告拿毒品到機場北路那邊就叫伊分裝，伊想因為房子是被告借伊住的，既然被告開口叫伊幫忙，就不好意思拒絕；伊認為被告會在伊不在的時候，進入他借給伊的房子，拿毒品到伊的包包去放，或是直接從包包拿毒品出去，沒有告訴伊；被告甲基安非他命都拿來拿去，陸陸續續拿進拿出好幾次，大概是11月18日，進出時間都晚上10點至隔天早上8點前等語（見偵二卷，第37至40頁），於同日偵訊時稱：600多公克的甲基安非他命及電子秤、夾鍊袋等物，是被告跟伊說，東西要借放一下，於11月18日左右晚上跟伊講的，當時被告與一位朋友來；18日晚上的時候，被告拿摻有海洛因的香菸一根，給伊跟甲○○一起吸，且又給伊與甲○○一小包甲基安非他命，並說查獲的東西放伊等那邊；放東西時，甲○○在房間外，被告請伊等吸香菸時，是在房間外（見偵一卷第115頁反面至116頁反面）；於同日羈押庭庭訊時供稱：警察扣到的東西是被告的，被告說他要外出不方便帶，回程再從伊那拿，是11月18日晚上的事等語（見聲羈卷第4至6頁），於103年4月18日偵訊稱：東西確實是被告與他一個朋友留下的，被告與他的朋友一起來的，伊不知道被告的朋友叫什麼名字，被告說他要到別的地方不方便，因為地方他借伊住，他要求伊幫忙分裝，伊有幫被告分裝，伊分裝完，被告有帶走2包，分裝的時間是在伊被抓的前幾天，正確日期伊忘了等語（見偵一卷第
227頁），又於本院104年3月17日其被訴違反毒品危害防制條例案件準備程序中供稱：伊有幫被告分裝，因為被告好心讓伊跟小孩子借住，被告拿了一包東西進來，當著伊的面前打開，說幫他分一分，伊說伊不會用，被告就說那他分給伊看，然後被告就在吸食海洛因，後續由伊分裝甲基安非他命，海洛因是被告自己另外的；伊一保管就是三天，被告去恆春，被告回來那天就是伊搬家那天等語（見本院103年度訴字第628號卷，下稱院一卷，第140頁反面），又於本案本院審理時證稱：
被告交毒品給伊的時候伊不在，然後被告放著，被告有說東西在哪裡；如何分裝是被告教伊的，被告拿1大包來，叫伊先找塑膠袋，伊說「這是你的地方，我去哪裡找塑膠袋」，然後被告拿1個透明的塑膠袋鋪在上面；是伊分裝好之後被告叫伊放在七星菸盒內的，被告幫忙分裝一半人就跑出去，剩下的就交給伊，被告叫伊裝好就放著，伊怎會知道他的出去一下子就是兩天；當下被告打電話給伊，說在地下室等伊，載了很多東西叫伊下去幫忙拿，結果伊就下去然後伊又上來了，因為還有水；被告叫伊分裝那天，伊有先下樓去，是被告叫伊下樓去的，下去的時候被告沒有拿毒品給伊，是被告進門才拿出來的，在客廳拿出來就有看到了，分裝是在房間，那時甲○○應該不在等語（見本院院二卷第290、308、309、315頁），關於被告委託證人乙○○保管及分裝毒品之過程、所分裝之毒品種類有無包括海洛因、當時甲○○是否在伊承租之房屋、被告之後是否有返回拿取等節，證人乙○○前後所述均不一，已有瑕疵。又衡情扣案之甲基安非他命總毛重達636.28公克、純度高達98％，量大質純，該等毒品在乙○○居住之處被查扣，易遭檢警人員懷疑涉有販賣毒品之嫌疑，堪認證人乙○○確有為脫免販賣毒品之嫌疑而虛構前情誣陷被告之動機，是其證詞可信度非高，應有相當之補強證據予以佐證方可採信。
⒊被告持用之門號0000000000號行動電話於102年11月18
日晚上11時38分許所在之基地台位置固位於屏東縣屏東市○○○路○○○號，有中華電信資料查詢1份可佐（見偵二卷第66、67頁），且102年11月18日晚上11時40分許被告與乙○○之友人 蕭旭康 共乘東山河大樓電梯至上開機場北路租屋處乙情，為被告所坦認不諱（見偵一卷第182頁反面），亦經證人蕭旭康證述在卷（見偵一卷第239頁），且有電梯監視器錄影翻拍照片8張在卷可稽（見偵一卷第252頁），是被告於102年11月18日晚上11時40分許前去上開機場北路租屋處乙情，固堪認定。然被告就此辯稱：係因乙○○說小孩沒有水喝，伊才在半夜11、12點買兩箱水去給乙○○等語（見本院院二卷第306頁），證人乙○○於本案本院審理中證稱：被告有抱一箱飲用水，叫伊下去幫忙拿等語（見本院院二卷第309頁），而電梯監視錄影畫面中，蕭旭康自被告手上接手搬運之兩箱物品，確實狀似包裝水，有電梯監視器錄影翻拍照片5張在卷可稽（見偵一卷第252頁），被告所辯尚非無稽。況觀前開電梯監視器錄影翻拍照片，可知被告並未與友人一起至該址，與證人乙○○前揭證詞亦不符，故亦難以被告有於102年11月18日晚間前往該址之事實，補強證人乙○○所證被告於102年11月18日晚上將扣案之甲基安非他命持至該址，交付與乙○○分裝、保管乙情之真實性。
⒋再查，證人即乙○○之友人蕭旭康、 原惠玲 於偵查中均
證稱：被告沒有電梯磁卡，故要蕭旭康下去幫被告開門（見偵一卷第240頁），證人即乙○○友人甲○○於10
5年7月25日本院審理中證稱：被告沒有自己拿鑰匙開門進來，都是乙○○幫被告開門的等語（見本院院二卷第306頁），且自東山河大樓電梯監視錄影翻拍照片觀之，102年11月18日晚上11時40分許，係蕭旭康先持磁卡接近電梯右側感應器，被告方進入電梯；102年11月19日凌晨0時33分許，被告進入電梯後，即側身讓乙○○持磁卡靠近電梯右側感應器，有電梯監視器錄影翻拍照片11張在卷可稽（見偵一卷第252、253頁），核與被告及上開證人所述被告並無鑰匙、磁卡等語相符，堪認被告將該屋出借與乙○○時，已一併將兩副鑰匙及磁卡交給乙○○無訛，亦即其無法隨意進出機場北路租屋處，故以扣案之毒品量大質純、市價甚鉅之情，衡情被告理應不會任由該批毒品處於自己無法掌握之狀態，故被告辯稱其並未將扣案之甲基安非他命交與乙○○保管之情，應堪採信。至證人乙○○雖於本案本院審理中證稱：被告自己有一副磁卡跟鑰匙等語（見本院院二卷第
314、320頁），然查，其同日亦證稱：伊自己有一副鑰匙，蕭旭康與原惠玲也有一副等語（見本院院二卷第
315頁），參以證人丁○○於本案本院審理中證稱：應該有兩副鑰匙，伊都給被告了，自己沒有留等語（見本院卷第327頁），足見證人乙○○證稱被告尚有一副磁卡、鑰匙云云，非可採信。又乙○○前有諸多毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院院一卷第27至39頁），堪認其有自己之毒品來源，無法排除扣案之甲基安非他命係其向他人取得之可能，況且該處亦有蕭旭康、原惠玲得自由進出，此為證人乙○○證述明確（見本院院二頁第315頁），尚無從逕認扣案之甲基安非他命為被告所有。
⒌再者，證人即查獲員警 黃冠敦 於104年5月14日本院審
理乙○○違反毒品危害防制條例案件中證稱：伊查獲時現場還有很多日用品、瓶瓶罐罐都沒有打包的跡象（見本院院一卷第169頁反面），核與證人甲○○於同日本院審理中證稱：102年11月21日被查獲那天才剛要開始搬等語（見本院院一卷第164頁）相符，且查獲現場清晰可見乙○○之房間內桌上、角落尚有零落雜物，有查獲現場錄影光碟翻拍照片在卷可考（見本院院二卷第42
2、426、434至436頁），證人前開證述應係實在。故證人乙○○於本案本院審理中證稱：被查獲時伊已經搬到最後一趟，東西大部分都已搬過去新家，假設毒品是伊的，在搬家第一時間伊早就搬走了，不會被查扣到等語（見本院院二卷第287、309頁），實難憑信，無從以此為不利於被告之認定。況縱證人乙○○於被查獲時已搬到最後一趟乙情為真，亦無法排除乙○○於該趟離開時方將該紅色格紋包包攜離之可能，證人乙○○稱其不可能最後才帶走云云，亦難認合理。至證人甲○○雖於本案本院審理時改稱：伊下來兩三天，乙○○叫伊幫忙搬東西，大概第2天還是第3天就出事了，當時只剩下衣服跟箱子，其他東西就沒有了，要回來載那些衣服就被抓了云云（見本院院二卷第292、293、298頁），與上開照片顯示客觀事實不符，不可採信。
⒍又扣案包裝本件第二級毒品甲基安非他命之菸盒、電子
磅秤，經鑑定僅驗得乙○○指紋，並未驗得被告指紋，有內政部警政署刑事警察局103年1月14日刑紋字第1028029973號鑑定書1紙在卷可稽（見偵一卷第211頁），又經本院將扣案之袋裝甲基安非他命21包均送屏東縣政府警察局鑑定，各袋外袋上均未採獲可資比對之指紋，有該局105年6月13日屏警鑑字第10533870700號函可考（見本院院二卷第151頁），實難認被告曾接觸持有過該些毒品。再證人乙○○於本院105年7月25日審理時證稱：分裝後1包1包的毒品上面也有被告的指紋，被告都有摸過云云（見本院院二卷第321頁），並無客觀事證可佐，難信為真。
⒎公訴人於本院審理時雖認乙○○於102年11月18日凌晨
2時15分持紅色格紋包包下樓，同日凌晨3時17分時乙○○未攜帶該紅色格紋包包上樓，同日上午10時1分許，乙○○攜帶另一紫色包包下樓，同日上午10時4分許，又持紅色格紋包包上樓，被告應係在此更換包包之際，交付毒品與乙○○云云（見本院院二卷第289、306頁），此過程並有東山河大樓電梯監視錄影畫面翻拍照片可佐（見本院院二卷第127至141頁），然證人乙○○於本案本院審理中證稱：事情隔這麼久，是否係前開時間伊換包包時，他人交付毒品給伊，伊沒有什麼印象（見本院院二卷第289、290頁），且其於102年11月22日偵查及本院羈押庭訊問時均證稱被告係於102年11月18日晚上至系爭機場北路租屋處，託伊保管及分裝毒品等語（見偵一卷第115頁反面、聲羈卷第4頁反面），其前開證述被告交付毒品之時間及地點，顯與起訴書及公訴人所認定之102年11月18日上午10時許在該址外交付毒品乙情，出入甚鉅。再被告所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支，於102年11月18日上午10時許所在之基地台位置均非屏東縣屏東市○○○路一帶，有中華電信資料查詢3份可佐（見偵二卷第58至65、68、69頁），而被告所使用之門號0000000000號行動電話雖於102年11月18日上午9時35分許，所在之基地台位置在屏東縣屏東市○○路○○○巷及屏東縣○○市○○○路○○○號附近，有中華電信資料查詢1份可佐（見偵二卷第66頁），均無從證明被告有與乙○○見面並交付毒品，公訴人僅憑前述監視器錄影畫面及通聯紀錄認被告於102年11月18日上午10時許在上址機場北路租屋處外交付甲基安非他命與證人乙○○，尚乏實據可佐，難以遽採。
⒏公訴意旨又認乙○○無代步工具及住所，生活困頓，無
取得大批毒品之經濟能力等語，然證人乙○○於105年
7月25日本院審理中證稱：伊係中低收入戶，但伊開黑色三菱休旅車，上班一個月4萬多元，4個小孩當中有兩個在寄養家庭，且社會局有補助等語（見本院院二卷第313頁），其是否果無經濟能力，並非無疑。又其於同日亦證稱：當時伊有答應要出租金跟管理費，之前口頭有說過等語（見本院院二卷第315頁），故其於偵查中證稱：現場是被告借伊住的，房租、管理費都是被告出等語（見偵一卷第115頁反面），真實性亦有可疑。
況乙○○自承於102年11月20日即與大寮的房東簽約（見本院院一卷第140頁），是其僅於上開機場北路租屋處借住一個月左右，即能自行承租他處居住，可見其有能力支付租金。
⒐公訴意旨復認丁○○與乙○○互不認識，卻在相近時間
向被告取得毒品，且純度與扣案之甲基安非他命相近，可見被告係渠等上游等語（見本院院二卷第367頁），然證人丁○○於本案本院審理中證稱：伊久久一次找被告，伊跟被告要甲基安非他命但是要不到等語（見本院院二卷第325頁），且被告所涉於102年11月19日以2萬元之代價販賣甲基安非他命半台兩與丁○○之犯行，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第8294號不起訴處分確定（見偵一卷第265頁），難認證人丁○○被查獲之毒品來源係被告。公訴人以未經證明之被告販賣大量甲基安非他命與丁○○之事，推論被告有將扣案之大批甲基安非他命交付乙○○云云，自屬無據。
㈡轉讓禁藥部分：
⒈證人乙○○於102年11月22日警詢中證稱：被告有提供
毒品給伊，沒有收錢，海洛因、甲基安非他命都有，伊本身沒有在吃，頂多抽一兩口就還被告；是被告與他朋友到機場北路租屋處房間內，出來後被告在數錢，有給伊安非他命及海洛因捲菸，伊吸一兩口再還給被告，被告共提供毒品給伊2、3次等語（見偵二卷第36、39、40頁），同日偵查中證稱：被告於102年11月18日晚上拿摻有海洛因的香菸一根給伊跟甲○○一起吸，且給伊與甲○○一小包甲基安非他命，就是寄放毒品那一天；當時甲○○也在，被告也有請甲○○吸甲基安非他命及海洛因，被告請其等施用毒品時是在伊房間外等語（見偵一卷第115頁反面、第116頁），於本院104年3月17日其違反毒品危害防制條例案件準備程序中供稱：搬家當天被告當伊與甲○○的面前給伊與甲○○一小包一起分等語（見本院院一卷第140頁反面），於本案本院審理程序中先證稱：被告叫伊分裝毒品時甲○○不在，被告請伊分裝毒品的那天，有請伊施用毒品等語（見本院院二卷第316頁），後又改證稱：被告是當著伊與甲○○兩人的面前拿甲基安非他命給伊，伊與甲○○共同施用等語（見本院院二卷第316、317頁），是關於被告有無交付1小包甲基安非他命與乙○○、是否同時轉讓海洛因香菸、甲○○是否在場等情，證人乙○○所述前後不一，已有瑕疵可指。又證人甲○○於偵查中證稱：102年11月18日半夜，被告帶友人至乙○○機場北路租屋處，與乙○○一起進去乙○○的房間，當時乙○○出來跟伊聊天，不知道被告與友人在房間內做何事，他們進去約1、20分鐘，被告要走的時候，給伊與乙○○一小包甲基安非他命，被告走後伊與乙○○就開始施用等語（見偵一卷第164頁反面），於本案本院審理中證稱：伊在房間外面，被告與乙○○在房間裡，是被告已經離開，乙○○才拿1小包甲基安非他命出來吃，並說朋友要走了給她吃的，不是被告當場給伊與乙○○；這件事距離被警方查獲有一段時間，當時還沒有開始幫乙○○搬家，伊是在本件查獲前2、3天下來幫忙乙○○搬家的；伊不知道被告是怎麼講的，伊沒有跟被告講過話，也不認識被告等語（見本院院二卷第296至300頁），前後證詞出入非微，且與前開證人乙○○所述亦不符，無法互為補強。
⒉再者，證人乙○○證稱被告係於託伊保管扣案之甲基安
非他命後不久，在系爭機場北路租屋處內交付毒品給伊與甲○○乙情如前，而檢察官認定被告託乙○○保管分裝毒品之時間為102年11月18日上午10時許，然被告於
102年11月18日上午10時許並未出入該機場北路租屋處，有電梯監視器錄影翻拍照片在卷可稽（見偵一卷第
251、252頁），堪認此一部份起訴事實與證人乙○○之證詞有所矛盾。至被告所使用之門號0000000000號行動電話於102年11月18日上午9時35分許所在之基地台位置固出現在屏東縣屏東市○○路○○○巷及屏東縣屏東市○○○路○○○號附近，此如前述，然無從補強證人乙○○、甲○○前開所證被告於102年11月18日晚上在機場北路租屋處之乙○○房間外，無償提供甲基安非他命給伊等乙情之真實性。另被告雖於102年11月18日晚上11時40分許與蕭旭康一同進入東山河大樓電梯，於翌日凌晨0時33分許離去乙情，有電梯監視錄影畫面翻拍照片可證（見偵一卷第252、253頁），然如前所述被告辯稱伊係因乙○○跟伊說小孩沒有水喝，伊才幫忙買水給乙○○等語，尚堪採信，尚難以其於斯時有進到乙○○機場北路租屋處內，即可推認被告有轉讓甲基安非他命與乙○○、甲○○之情。
五、綜上所述，本件同案被告乙○○固始終自白與被告共同持有扣案之第二級毒品甲基安非他命犯行，然檢察官所舉其他證人及書證，經核尚無從充分補強其自白之真實性，依前開說明，自不得逕認被告確共同為此部分犯行；又證人乙○○、甲○○指述被告轉讓禁藥與其2人之證述，皆有瑕疵可指，且乏補強證據可佐其實；是以，公訴人認被告涉嫌上開與同案被告乙○○共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、轉讓禁藥犯行所憑之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難逕為被告不利之認定，被告此部分犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭說明意旨，應就被告被訴共同持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪、轉讓禁藥罪部分，均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第五庭審判長法官陳秀慧
法官梁凱富法官王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月9日
書記官應慧芳附錄法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。