裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡上字第98號民事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：確認通行權不存在
臺灣屏東地方法院民事判決103年度簡上字第98號上訴人 范瑞琴
官有展 共同訴訟代理人錢政銘律師被上訴人 游盛森 訴訟代理人 林維毅 律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國
103年9月4日本院潮州簡易庭102年度潮簡字第283號第一審判決提起上訴，本院於民國104年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。第1項受通知人得依民事訴訟法第58條規定參加訴訟者，準用同法第67條之規定。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。民事訴訟法第67條之1第1、3項、第67條、第63條分別定有明文。本件當事人間請求確認通行權不存在事件，其訴訟結果於鄰地所有權人即財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署）、屏東縣政府及鄰地承租人即 黃文義 有法律上利害關係，本院依民事訴訟法第67條之1規定對上開利害關係人告知訴訟（見本院卷第40、62頁），渠等得依同法第58條規定參加訴訟，而不為參加，揆諸前揭規定，視為國有財產署、屏東縣政府、黃文義於得行參加時已參加於訴訟，而準用同法第63條規定，合先敘明。
二、上訴人范瑞琴起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，與被上訴人所有200-1、200-5、200-6地號土地毗鄰，被上訴人前訴請確認其就201土地有通行權存在，經本院以88年度簡上字第4號判決確認被上訴人就201地號土地內如原判決附圖所示編號（A）部分面積96平方公尺土地（下稱甲土地）有通行權存在確定（下稱前案）。惟被上訴人嗣未通行甲土地，反另於201地號土地內如原判決附圖一所示編號B部分面積67平方公尺土地及上訴人官有展所有201-1地號內如原判決附圖一所示編號C部分面積10平方公尺土地（以下合稱乙土地）建造橋樑予以通行，即屬侵害伊之權利。又被上訴人於民國89年8月28日取得200-8、200-9、200-10地號土地之所有權，而被上訴人所有200-1、200-5、200-6、200-8、200-9、200-10地號土地，與毗鄰之200-7、200-12地號國有土地，均係自同一土地分割新增之土地，依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得通行200-7、200-12地號國有土地以對外通聯，不得再通行201地號土地。被上訴人之通行條件與前案判決時已有變更，伊自得訴請確認被上訴人就甲土地之通行權不存在等語，於原審聲明：確認被上訴人就甲土地之通行權不存在。另對被上訴人提起之反訴，其與上訴人官有展均以：被上訴人依法不得通行201地號土地，有如前述，縱認被上訴人得通行201地號土地，其以乙土地為通行，將割裂201、201-1地號土地，並造成面積合計167平方公尺之畸零地，嚴重損害渠等土地之完整性及經濟利益，則被上訴人應通行20
1地號土地內如原判決附圖二所示編號C部分面積40平方公尺土地，始為對周圍地損害最少之處所等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之反訴駁回。
三、㈠被上訴人則以：前案確定判決既已確認伊就甲土地有通行
權存在，即不因伊實際上有無通行甲土地而影響伊之通行權存在與否，亦不容上訴人范瑞琴以情事變更為由而推翻前案判決之既判力。又伊於89年間購入之200-8、200-9、200-10地號土地，與伊原有之200-1、200-5、200-6地號土地均屬袋地，且伊之土地並非因分割新增200-7地號土地後始成為袋地，並無民法第789條第1項規定之適用，上訴人主張伊僅得通行國有200-7、200-12地號土地，自屬無據等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人於原審對上訴人范瑞琴、官有展與國有財產署、
屏東縣政府提起反訴，主張：前案判決於測量時，漏未將由甲土地通往南側屏東縣內埔鄉屏86-1鄉道（下稱屏86-1鄉道）所必經之連接處即如原判決附圖所示編號B部分面積2平方公尺土地計算在內，又甲土地跨越水溝，非於上開土地上建造橋樑，即無以通行，且上訴人范瑞琴現於上開土地上架設圍籬阻止伊出入，故伊得請求確認伊就上開土地有通行權存在，並請求上訴人范瑞琴容忍伊於上開土地上建造橋樑，並不得有阻礙伊通行之行為。退步言之，如認伊就甲土地已無通行權存在，則伊應優先通行國有財產署所管理200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分面積46平方公尺土地及乙土地，以使用伊所建造之橋樑通往公路，始為對周圍地損害最少之處所，且上訴人范瑞琴現於乙土地上架設圍籬阻止伊出入，伊得一併請求國有財產署、上訴人官有展分別容忍伊於200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分面積46平方公尺土地、201-1地號土地內如原判決附圖一所示編號C部分面積10平方公尺土地上鋪設柏油，請求上訴人范瑞琴容忍伊於201地號土地內如原判決附圖一所示編號B部分面積67平方公尺土地上修建橋樑，且國有財產署、上訴人官有展、范瑞琴均不得有阻礙伊通行之行為。縱認伊就201、201-1地號土地無通行權存在，伊亦可通行國有財產署所管理200-7地號國有土地內如原判決附圖三所示編號A部分面積263平方公尺土地及屏東縣政府所管理200-12地號國有土地內如原判決附圖三所示編號B部分面積10平方公尺土地，而得訴請確認伊就上開土地有通行權存在等語，於原審聲明：⒈⑴確認被上訴人就上訴人范瑞琴所有201地號如原判決附圖所示編號B部分面積2平方公尺土地有通行權存在。⑵上訴人范瑞琴應容忍被上訴人於前項土地建造橋樑，並不得有阻礙被上訴人通行之行為。⒉⑴確認被上訴人就國有財產署所管理200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分面積46平方公尺土地、上訴人范瑞琴所有201地號土地內如原判決附圖一所示編號B部分面積67平方公尺土地及上訴人官有展所有201-1地號內如原判決附圖一所示編號C部分面積10平方公尺土地（即乙土地），有通行權存在。⑵國有財產署、上訴人官有展、范瑞琴應分別容忍被上訴人在如原判決附圖一所示編號
A、C部分土地上鋪設柏油，在如原判決附圖一所示編號
B部分土地上修建橋樑，並不得有阻礙被上訴人通行之行為（上開⒈、⒉部分，被上訴人請求擇一為其有利之判決）。
四、國有財產署於原審則以：以200-7地號土地供被上訴人通行之面積多寡為比較，應以如原判決附圖一所示之方案對周圍地之損害最少等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之反訴駁回。屏東縣政府於原審則未為聲明，僅到場陳稱：屏86-1鄉道係於77年間鋪設柏油而開設，被上訴人與上訴人范瑞琴、官有展之土地南側於64年間並無道路存在等語。
五、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人范瑞琴所有201地號土地內如原判決附圖所示編號（A）部分面積0.0096公頃土地（即甲土地）之通行權不存在。㈡確認被上訴人就國有財產署所管理200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分面積46平方公尺土地、上訴人范瑞琴所有201地號土地內如原判決附圖一所示編號B部分面積67平方公尺土地及上訴人官有展所有201-1地號土地內如原判決附圖一所示編號
C部分面積10平方公尺土地（即乙土地），有通行權存在。㈢國有財產署、上訴人官有展、范瑞琴應分別容忍被上訴人在如原判決附圖一所示所示編號A、C部分土地上鋪設柏油，在如原判決附圖一所示編號B部分土地上修建橋樑，並不得有阻礙被上訴人通行之行為。㈣上開㈢部分得假執行。上訴人不服，提起上訴，上訴意旨除如前述外，另補充以：縱認被上訴人得通行乙土地，惟200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分之寬度僅3公尺，則乙土地之寬度應減縮為3公尺，即足供被上訴人通行等語，於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補充以：分割前200-1地號土地於分割新增各筆土地後，係因公地放領而移轉各筆土地之所有權，即無民法第789條之1規定之適用；且分割前200-1地號土地因分割新增各筆土地時，屏86-1鄉道尚未闢建，被上訴人自無從通行新增之各筆土地以到達屏86-1鄉道，則上訴人主張被上訴人應通行200-7、200-12地號國有土地云云，自屬無據。又由200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分通往乙土地處，必須轉彎，現乙土地之寬度適與一般車輛迴轉半徑相當，而為供通行所必要，不應再行減縮等語，於本院聲明：上訴駁回（原審就本訴判決被上訴人敗訴暨就反訴判決國有財產署敗訴部分，未據被上訴人與國有財產署聲明不服，均已告確定）。
六、下列事項，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片、國有財產署屏東辦事處104年3月6日台財產南屏三字第00000000000號函暨國有耕地租賃契約書附卷可稽（見原審卷第11至15、22至22、24至26、92至94、111、20
5、217頁、本院卷第51、52頁），復經原審及本院會同潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖、現況圖、複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第125至128、136、160至166、175、181、199、234、283至28
6頁、本院卷第44頁），並經本院調閱88年簡上字第4號、
103年度簡上字第31號歷審卷宗查明無訛，堪認為真實：㈠201、201-1地號土地分別為上訴人范瑞琴、官有展所有
，北側200-1、200-5、200-6、200-8、200-9、200-10地號土地均為被上訴人所有，東側200-7、200-12地號國有土地分別為國有財產署、屏東縣政府所管理。又201、201-1、200-7、200-12地號土地上有一水溝東西向橫貫，水溝以南為屏86-1鄉道（寬約5.78公尺）。
㈡被上訴人與訴外人 謝秀雄 、 官大平 前以上訴人官有展之父
官煥光為被告，起訴請求確認渠等就官煥光所有201地號土地有通行權存在，經本院以前案判決確認被上訴人與謝秀雄、官大平就甲土地有通行權存在確定。
㈢被上訴人與謝秀雄、訴外人 謝輝雄 前於乙土地上建造混凝
土橋，上訴人范瑞琴起訴請求被上訴人與謝秀雄、訴外人謝輝雄拆除上開橋樑並返還不當得利，上訴人范瑞琴與謝秀雄、謝輝雄於103年1月9日成立訴訟上和解，本院另以102年潮簡字第447號判決被上訴人應將201地號土地上之上開橋樑拆除，將土地返還被上訴人，並應給付上訴人范瑞琴新台幣（下同）6,265元本息。被上訴人不服，提起上訴，經本院以103年度簡上字第31號事件審理中。
㈣200-7地號土地現由黃文義承租，位於200-7、200-12地
號土地如原判決附圖二所示編號B部分之混凝土橋係黃文義所建造。
七、本件應審究者為：㈠被上訴人之通行權是否受民法第789條第1項之限制，而不得通行上訴人所有之201、201-1地號土地？㈡被上訴人通行何處，始為對周圍地損害最少之處所及方法？茲析述如下：
㈠⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第78
9條第1項定有明文。上開規定之立法意旨，在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。倘土地於一部讓與或分割前，原與公路無適宜之聯絡，亦即土地成為袋地並非土地所有人之行為所致，其通行權自不受民法第789條第1項規定之限制。
⒉經查：分割前200-1地號土地原為國省共有，於41年間
因分割新增200-4、200-5、200-6、200-7地號，又於56年間因分割新增200-8地號，200-5、200-6地號土地於56年間分別因分割新增200-9、200-10地號，200-7地號土地於77年間因分割新增200-12地號，分割後200-1、200-5、200-6、200-8地號土地均因公地放領而分別讓與數人，嗣與200-9、200-10地號均輾轉由被上訴人取得之事實，有土地登記謄本、異動索引查詢資料附卷可稽（見原審卷第20、24至26、217、232、246-1至262頁），則被上訴人所有200-1、200-5、200-6、200-8、200-9、200-10地號土地，與毗鄰之200-7、200-12地號國有土地，均係自同一土地分割而成，固堪認定。惟屏86-1鄉道係於77年間鋪設柏油而開設，依64年間之航測圖，上開各筆土地於64年間並無道路（泥土路）行經之事實，業經屏東縣政府訴訟代理人 包家銘 、 吳瑞福 、 陳世榮 於原審到場 陳明 在卷（見原審卷第274至275頁），則分割前200-1地號土地於41年及56年分割前，原即不通於公路，各筆因分割而新增之土地，並非係因土地一部之讓與或分割，始與公路無適宜之聯絡。至於屏86-1鄉道於77年間開設，乃土地分割後歷經30餘年始發生之事，要難謂土地所有權人於分割土地時即可得預見，而事先安排分割後之各筆土地均可通往屏86-1鄉道，揆諸前揭民法第789條第1項規定之文義及立法意旨，本件自無民法第789條第1項之適用。從而，上訴人主張被上訴人僅得通行200-7、200-12地號土地，而不得通行201、201-1地號土地云云，即無可採。
㈡⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第787條第1項、第2項、第78
8條第1項分別定有明文。又民法第787條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。
⒉茲就被上訴人所有200-1、200-5、200-6、200-8、
200-9、200-10地號土地各周圍地之通行條件，比較如下：
⑴上訴人主張200-1、200-5、200-6地號土地有一水
利圳堤，往北可通往屏東縣科大路一節，為被上訴人所否認。依上訴人提出上開圳堤之略圖及照片（見本院卷第66、67頁），該圳堤與圳堤旁之土溝（略與圳堤同寬），寬度合計僅約2.3公尺，且圳堤係以泥土構成，並無其他鋪面，欲自200-1地號土地以該圳堤通往科大路，至少須行經8筆土地，所行經之距離依比例尺換算約27公里。則縱認該圳堤確可通往公路，其寬度、路面材質無法供一般汽機車通行，通行距離亦在下列各通行方案之百倍以上，顯非被上訴人之土地與公路間之適宜連絡。
⑵被上訴人之土地南側為201、201-1、200-7、200-
12地號土地，跨越橫貫201、201-1、200-7、200-12地號土地上之水溝，即可抵達屏86-1鄉道，又該水溝上現有2座混凝土橋，西側之橋為被上訴人與謝秀雄、謝輝雄所建造，東側之橋為黃文義所建造等事實，業據前述，另有現況圖附卷可稽（見原審卷第136頁）。倘被上訴人通行西側之橋，依原判決附圖一所示之方案，須行經200-7（編號A部分）、201（編號B部分）、201-1（編號C部分）地號土地，所通行之土地面積為123平方公尺（計算式：46＋67＋10＝123）；倘被上訴人通行東側之橋，①依如原判決附圖二所示方案，須行經200-7（編號A部分）、20
1（編號C部分）、200-12（編號B部分）地號土地，所通行之土地面積至少為218平方公尺（計算式：
168＋40＋10＝218，尚未加計如原審卷第181頁複丈成果圖甲案編號A部分所示土地面積66平方公尺），②依如原判決附圖三所示方案，須行經200-7（編號A部分）、200-12（編號B部分）地號土地，所通行之土地面積則為273平方公尺（計算式：263＋10＝273），又上開①、②方案所行經之200-7地號土地上有黃文義種植之龍眼樹、檳榔樹等事實，業經原審會同潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖、複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第125至128、160至166、175、181、199、23
4頁）。則被上訴人通行東側之橋所需之土地面積，顯然大於通行西側之橋所需，且須先除去黃文義之農作物，耗費人力、物力，則被上訴人自應通行西側之橋，始為對周圍地損害較小之處所。
⑶至於被上訴人通行西側之橋，雖將割裂201、201-1
地號土地，惟201、201-1地號土地於該橋以東之土地，原多為水溝，水溝南北兩側之剩餘土地面積非大，形狀甚為狹長，有複丈成果圖在卷可考（見原審卷第175頁，即原判決附圖二），則縱該西側之橋並不存在，上開剩餘土地原難與其他土地為整體利用，堪認被上訴人通行西側之橋，並未過分減損201、201-
1地號土地之整體性及價值。又被上訴人通行西側之橋，造成201地號土地東端於水溝北側有面積40平方公尺（即原判決附圖二編號C部分）之土地難以利用，有上開複丈成果圖存卷可參，以201地號土地之公告現值每平方公尺700元計算之，該部分土地之價值損失為28,000元；惟被上訴人通行西側之橋，係對周圍地之現貌變動最小之通行方案，倘為求201、201-
1地號土地之完整性，而認被上訴人應捨棄該現成橋樑不用，另於201、201-1地號土地之最東側新建橋樑以為通行，則該拆除舊橋、建造新橋所耗費之人力、物力，顯將遠超過28,000元。從而，如原判決附圖一所示之通行方案，所需土地面積最少，且對土地原貌變動最小，而為對周圍地損害最少之處所及方法，應堪認定。
⑷上訴人另主張乙土地之寬度應減為3公尺一節，經查
：200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分，寬度僅為3公尺，而乙土地之寬度依比例尺換算約6公尺，扣除橋面兩旁護欄之寬度，實際路面約為5.5公尺，固有照片、複丈成果圖存卷可參（見原審卷第21、199頁），惟由200-7地號國有土地內如原判決附圖一所示編號A部分土地通往乙土地，必須轉彎，而一般小貨車之寬度（含後照鏡）超過2公尺，長度超過4公尺，審酌通行安全之因素，堪認現乙土地之寬度應屬供一般人車通行所必要。是以，上訴人此部分主張，尚無可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767條第1項之物上請求權。本件被上訴人就乙土地有通行權存在，業據前述，惟上訴人反對被上訴人通行該部分土地，則被上訴人依前揭民法第767條第1項規定，請求上訴人容忍被上訴人於該部分土地鋪設柏油、修建橋樑，不得有阻礙被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。
八、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項、第787條第1項規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人范瑞琴所有20
1地號土地內如原判決附圖一所示編號B部分面積67平方公尺土地及上訴人官有展所有201-1地號土地內如附圖一所示編號C部分面積10平方公尺土地（即乙土地），有通行權存在。㈡上訴人官有展、范瑞琴應分別容忍被上訴人在如原判決附圖一所示所示編號C部分土地上鋪設柏油，在如原判決附圖一所示編號B部分土地上修建橋樑，並不得有阻礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就上開㈡部分依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年6月24日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林綉君法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年6月24日
書記官劉毓如